臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第二七０號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃祖裕律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 徐文彬律師當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第一０九三號第一審判決提起上訴，本院於判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十二年七月間，因遍尋不著所有之坐落高雄市○○區○○段○○段第一００三之一二地號，面積六八平方公尺，權利範圍全部之土地及其上建物建號第六五六號，門牌號碼高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號，面積二三七點八四平方公尺，權利範圍全部之本國式五層樓房（以下簡稱系爭房地）之所有權狀，以為已遺失，即委託訴外人即當時為被上訴人之女婿李玉山代為辦理所有權狀之補發。實則權狀並未遺失，而係置放於李玉山處。詎李玉山更趁此代為申請補發之機會，要求被上訴人提供印鑑章及國民身分證，並據以申請被上訴人之印鑑證明。嗣又未經被上訴人同意或授權，偽造以被上訴人與伊為共同發票人名義之本票二紙，持以向訴外人即上訴人之夫鄭成借款新台幣（下同）一百二十萬元，並將系爭房地設定最高限額二百萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予上訴人。因系爭借款債務既與被上訴人無關，且系爭抵押權設定亦未經被上訴人之同意或授權，而係李玉山擅自辦理，被上訴人亦無何足使他人相信曾授與李玉山以辦理系爭抵押權設定代理權之行為，即無表見代理之適用，是兩造間確未存在系爭債權及系爭抵押權設定之合意。被上訴人亦無須為此負表見代理人之責。前揭事實，亦經李玉山自首，並經原法院九十一年度訴字第二二八二號刑事判決認定屬實。乃由於李玉山與上訴人及鄭成間之系爭債務糾紛，上訴人竟以原法院九十一年執字第二九一０五號聲請就被上訴人所有之系爭房地為實行抵押權之強制執行。嗣經原法院以九十一年度聲字第一三０九號裁定停止執行，執行程序尚未終結。被上訴人自得依強制執行法第十四條第二項債務人異議權之規定，訴請撤銷強制執行程序，而上訴人對被上訴人並無債權，亦無設定抵押權之合意，竟對被上訴人所有之系爭房地享有抵押權設定之利益，被上訴人亦得依民法第一百七十九條不當得利返還請求權及同法第七百六十七條所有物妨害排除請求權之規定，請求法院擇一訴訟標的，判命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明求為判決：㈠原法院九十一年度執字第二九一０五號強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡上訴人應將被上訴人所有系爭房地，均於民國八十二年七月二十七日以專左字第０三四八一０號向高雄市楠梓地政事務所所為之本金二百萬元之抵押權設定登記塗銷。上訴人則以：系爭借款係被上訴人委任李玉山出面向上訴人本人借貸而來。李玉山實為被上訴人之代理人。系爭借貸係存在於兩造之間，而非如被上訴人所指存在於李玉山與鄭成之間。縱非如此，被上訴人既將系爭房地之所有權狀、身分證及印章如此重要之物交由李玉山，足使他人相信李玉山確為其代理人，亦有表見代理之適用。此不因李玉山後來之自首及遭判決有罪而生何影響等語資為抗辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
二、本件原審對於被上訴人之請求，為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張系爭房地為其所有，卻於八十二年七月間設定系爭抵押權予上訴人，嗣上訴人並以原法院九十一年度執字第二九一０五號聲請就系爭房地為實行抵押權之強制執行，現則經原法院以九十一年聲字第一三０九號裁定停止執行，執行程序尚未終結。而李玉山業向台灣高雄地方法院檢察署自首伊盜用被上訴人之身分證及印鑑章，並持以偽造被上訴人名義，設定系爭抵押權於系爭房地上等情，經起訴後，為原法院以九十一年度訴字第二二八二號刑事判決李玉山偽造有價證券等有罪等事實，有系爭土地及建物之登記謄本、原法院九十一年度訴字第二二八二號刑事判決影本一份在卷可憑，並經證人李玉山到庭供證無訛，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實，至於被上訴人主張系爭一百二十萬元之借款債務係李玉山私人所借，系爭抵押權設定亦未經被上訴人之同意或授權，而係李玉山擅自辦理等事實，上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠依卷附高雄市政府地政處楠梓地政事務所九十一年五月十三日高市地楠字第０九
一０００五０八九號函及所附系爭房地於八十二年七月二十六日之系爭抵押權設定登記資料所示，其中抵押權設定契約書、土地登記申請書及印鑑證明書上雖均有被上訴人甲○○之署名及印文，且經兩造陳明係由李玉山辦理無訛。又依高雄市左營區戶政事務所九十一年七月二十五日高市左戶字第０九一０００五五七二號函暨所附被上訴人於八十二年七月二十一日申請印鑑證明書之資料所示，其中印鑑證明申請書上固亦有被上訴人之署名及印文。然據證人李玉山證稱：伊原為被上訴人之女婿，系爭房地之所有權狀係伊於八十年六月三日為幫被上訴人向高雄市第一信用合作社貸款，並辦理抵押權設定登記，而留存於伊處。辦畢後亦未返還被上訴人。嗣於八十二年七月間，因被上訴人找不到所有權狀，便將國民身分證及印鑑章交給伊，委託伊代為申請補發，但伊並未去申請補發。適伊當時需錢孔急，欲向上訴人借錢，上訴人則要求伊必須提供擔保品，伊即自行偽造被上訴人之簽名及盜蓋被上訴人之印章，偽造被上訴人名義之印鑑證明申請書及抵押權設定契約書，持以辦理系爭抵押權之設定登記。詎上訴人卻因未經被上訴人對保而不同意貸款，伊始於同年九月下旬再以伊偽造被上訴人簽名並盜用被上訴人之印鑑章，而與伊自己為共同發票人簽發之本票二張，面額分別為一百二十萬元及五十萬元，持向上訴人之夫鄭成商借，終於取得系爭一百二十萬元借款等語屬實（見原審卷第六六頁至第六九頁、第二０一頁至第二０三頁），而李玉山嗣又向台灣高雄地方法院檢察署自首上揭偽造文書及偽造有價證卷等犯行，經檢察官提起公訴，並由原法院九十一年度訴字第二二八二號案受理。李玉山於該刑事案件審理中亦自承系爭抵押權設定係伊偽造被上訴人之名義及盜用被上訴人之印鑑章，自行持被上訴人之身分證及原留存於伊處之系爭房地所有權狀持往辦理。而抵押權設定契約書上全係伊自行簽名蓋章，被上訴人並不知情等語，業經原審依職權調閱該刑事卷宗筆錄核閱無誤，李玉山並因上開犯行經原法院判處有期徒刑一年十月確定，現於台灣台中監獄服刑中，此亦有上開刑事判決及台灣台中監獄在監或出監受刑人資料表各一份在卷足憑（見原審卷第二五三頁至第二五七頁、本院卷第九五頁）。足徵系爭借款實為李玉山個人之借貸債務，而與被上訴人無關。又前揭抵押權設定契約書、土地登記申請書、印鑑證明申請書上之被上訴人之署名及印文，均係李玉山偽造及盜蓋而來，被上訴人並未同意，亦未授權李玉山向上訴人借款或設定系爭抵押權予上訴人，是兩造間自無任何借貸契約及抵押權設定契約之合意存在。至於證人即上訴人之夫鄭成雖證稱：其與上訴人係夫妻關係，金錢並未詳予區分。而其曾於交付系爭借款中第一筆款項四十九萬元予李玉山時，曾打電話與被上訴人確認過，被上訴人當時亦稱確實有委託李玉山來借錢，其確定當時撥打給被上訴人之號碼為0000000號等語（見原審卷第二四０頁至第二四二頁），然此已為被上訴人所否認，且經原審函詢中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司高雄營運處該電話號碼之異動情形，經該公司函覆：該為被上訴人之夫吳開名下之0000000號之電話號碼，於八十二年間係0000000號，嗣於八十八年十一月九日始改為0000000號等情，此亦該公司九十二年七月三十一日（九二）高服字第九二一０六００四八四號函附卷可稽（見原審卷第二七二頁），足見證人鄭成證稱曾於八十二年七月撥款予李玉山之時，撥打被上訴人家中之0000000號電話向被上訴人確認有委託李玉山借款等情，顯非事實，自難據為上訴人有利之認定。
㈡按表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其有代理權之正當理由，遂
由法律課以授權人責任之謂。而代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為，不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（參閱最高法院五十五年台上字第一０五四號判例）。經查本件被上訴人並未向上訴人借用系爭款項，亦未同意提供系爭房地為上訴人設定系爭抵押權，復未參與設定系爭抵押權之登記行為，本件全係訴外人李玉山假借持有系爭房地所有權狀之機會，冒用被上訴人之名義向上訴人借用系爭借款，並偽造被上訴人簽名及盜蓋印鑑章而將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，而李玉山所為上揭偽造文書及偽造有價證券犯行，業經法院判處罪刑確定在案，已如前述，則系爭抵押權之設定登記及系爭借貸行為，應屬李玉山所為之不法行為，揆諸上開說明，自無成立表見代理之餘地（參閱最高法院八十九年台上字第二六０五號判決意旨）。次按表見代理制度係為保護代理交易之安全而設。故雖有表見代理事實之存在，惟第三人如明知他人無代理權，或依其情形，可得而知，而猶與他人為法律行為者，則係出於第三人之故意或過失，本人自不負授權人之責任（參閱最高法院八十四年台上字第一七八三號判決意旨）。查李玉山於設定系爭抵押權登記予上訴人之後，上訴人仍因未經被上訴人出面對保而不同意交付借款予李玉山，亦如前述，顯見當時上訴人就李玉山確實未獲被上訴人授權借款及辦理系爭抵押權設定登記一事確已知悉。又上訴人之夫鄭成既係銀行辦事處主任，對於委託借款人應出具授權書，以使受託人憑以辦理借款，及借款人亦應親自對保等情，應知之甚詳，乃其竟未要求李玉山出具授權書及要求被上訴人親自對保，顯與常理有違。是其對於李玉山未獲授權之事實，均不能諉為不知。上訴人及自承交付系爭借款予李玉山之上訴人之夫鄭成對李玉山並無代理權一事既屬明知或可得而知，而仍與李玉山為系爭借貸及設定系爭抵押權之法律行為，揆諸前開規定，被上訴人亦不負授權人之責。是上訴人主張被上訴人應負表見代理人之責任云云，亦不足採信。
四、綜上所述，原審因認被上訴人依強制執行法第十四條第二項規定，訴請撤銷原法院九十一年度執字第二九一０五號強制執行事件所為之執行程序，並本於所有權之作用，依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 九 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ