臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第三○號
上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上 訴人 華太環境工程實業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第九○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○號土地新建「岡山美墅國」社區污水處理設施原係起造人長東建設有限公司（以下簡稱長東公司）及綜力建設有限公司（以下簡稱綜力公司）於八十四年一月十五日發包予被上訴人承攬，後於八十六年將本建築案轉手予鋒安金屬工業股份有限公司（以下簡稱鋒安公司），鋒安公司再於八十六年十月二十一日與被上訴人另訂工程承造合約，約定後續工程項目部分減縮後仍由被上訴人承攬，惟被上訴人依約完成工作後，鋒安公司發生財務危機，積欠被上訴人工程款新台幣（下同）一百二十七萬二千元，被上訴人即就該社區之不動產聲請假扣押，而上訴人為該建築案之債權銀行，為求清理債權及污水處理能正常運作，遂於八十九年七月二十日召開協調會與長東公司、綜力公司及被上訴人達成協議，以岡山美墅國社區編號一Ｂ０五、二Ｃ０八房屋及土地產權移轉予被上訴人，換取被上訴人撤回對該社區不動產之假扣押，並由被上訴人進行污水處理設施維修至恢復運轉，其中二Ｃ０八號房屋上本金最高限額五百九十九萬元之抵押權，上訴人應於污水處理運轉正常後辦理塗銷登記，而該處理設備已於九十一年十一月間完成驗收，而今岡山美墅國社區僅有臨時住戶委員會，經被上訴人派員與該臨時住戶委員會會辦理交接事宜，惟該臨時住戶委員會僅願與起造人建設公司交接，而不願與被上訴人辦理移交等情，爰依兩造協議約定，求為命上訴人應將二Ｃ０八號房屋即坐落高雄縣○○鎮○○○段六０六之三八八地號土地上建物建號八一三號即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○巷○○號所設定之本金最高限額五百九十九萬元之抵押權塗銷之判決。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上開污水處理設備既已由原建商長東公司、綜力公司接管，自得由該二原建商交接給社區管理委員會，且管理委員會之成立依原建商公司長東公司及綜力公司與承購戶之合約，應由建商輔導成立，並提供五百萬元為共同基金，惟原建商未依約提供共同基金，故管理委員會並未成立。上訴人於八十九年七月二十日簽訂協議書時即已預見此情事，故於協議書中約定除被上訴人應使污水處理設備恢復正常運轉外，另加入「需污水處理設備交由社區管理委員會接管」之條件，上訴人始塗銷編號２Ｃ０８之抵押權，原意即欲使其他立協議書人即原建商長東公司和綜力公司雖未能依當初之約定捐贈五百萬元為社區基金，仍能輔導成立社區管理委員會，以便接管社區內所有之公共設施（含污水處理設備），使社區發展步入正軌，此並獲三方同意共同簽立該三方協議書。故污水處理設備應由上開社區管理委員會驗收後才算完成。況每逢下雨時，該污水處理設備之運轉造成污水與雨水同流，致污水倒流，目前仍借助四台幫浦將污水排至外牆水溝，另上訴人發現該設備之鼓風機運轉噪音太大，影響住戶居住品質，且被上訴人並未提出主管機關核發污水處理設備之許可證照，不得謂污水處理設備已恢復正常運轉，請求駁回被上訴人在第一審之訴。
三、本件被上訴人主張坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○號土地新建「岡山美墅國」社區污水處理設施，原係長東公司及綜力公司於八十四年一月十五日發包予被上訴人承攬，後於八十六年轉手予鋒安公司，鋒安公司並於八十六年十月二十一日與被上訴人另訂工程承造合約，後鋒安公司發生財務危機，積欠被上訴人工程款一百二十七萬二千元，被上訴人即就該社區之不動產聲請假扣押，而上訴人為該建築案之債權銀行，為求清理債權及污水處理能正常運作，遂於八十九年七月二十日召開協調會與長東公司、綜力公司及被上訴人達成協議，以岡山美墅國社區編號一Ｂ０五、二Ｃ０八房屋及土地產權移轉予被上訴人，換取被上訴人撤回對該社區不動產之假扣押，並進行污水處理設施維修至恢復運轉，其中二Ｃ０八號房屋，有本金最高限額五百九十九萬元之抵押權，上訴人應於污水處理設備恢復正常運轉無問題，轉交社區管理委員會接管後辦理塗銷登記等情，為上訴人所不爭執，並有該工程承造合約書、台灣台中地方法院八十七年度訴字第九九七號民事判決及確定證明書、協議書在卷足參，是被上訴人此部份主張之事實，堪信為真。被上訴人主張上開污水處理設備恢復正常運轉，並已通知該社區管理委員會接管，惟該社區臨時住戶管委會並不願接管，被上訴人已履行轉交之約定，上訴人即應依約塗銷抵押權登記等語，上訴人則認上開污水處理設備並未恢復正常運轉，且長東公司、綜力公司並未輔助該社區成立管理委員會，並未由管理委員會接管，上訴人自不需履行塗銷抵押權登記云云。是本件爭執點在於：㈠上開污水處理設備是否已恢復正常運轉？㈡被上訴人是否已依約完成轉交社區管理委員會接管？茲論述如下：
四、上開污水處理設備是否恢復正常運轉？
㈠、依兩造及訴外人長東公司、綜力公司所簽訂之協議書第二點約定：「乙方（即被上訴人）同意本協議書簽訂時將前因甲方（即長東公司、綜力公司）積欠工程款而假扣押查封之本社區二Ａ０三、二Ａ０四、二Ａ０八、二Ａ一六、二Ａ二０、二Ａ二四、二Ａ二八、一Ｂ０五、二Ｃ０八（詳細地段、地號、建號、門牌號碼請見該協議書附表）予以撤銷查封，甲方為清償積欠之工程款及支付後續維護、恢復運轉作業工程同意將一Ｂ０五、二Ｃ０八所有權移轉予乙方，甲方亦同意將二Ａ０三、二Ａ０四、二Ａ０八、二Ａ一六、二Ａ二０、二Ａ二四、二Ａ二八、一Ｂ特三所有權移轉與丙方（即上訴人），丙方配合於甲、乙二方履行本協議書之內容時，塗銷丙方於一Ｂ０五、二Ｃ０八其上之抵押權。」第三點約定：「乙方於甲方將一Ｂ０五、二Ｃ０八過戶乙方完成時，應即開始執行本作業，自完工驗收完成之日起需保固維持正常運轉一年，二Ａ０三、二Ａ０四、二Ａ０八、二Ａ一六、二Ａ二０、二Ａ二四、二Ａ二八、一Ｂ特三過戶丙方完畢後，丙方塗銷於一Ｂ０五之抵押權，俟污水處理設備恢復正常運轉無問題，轉交社區管理委員會接管後，再塗銷二Ｃ０八之抵押權。」是依此協議書之約定，上訴人在取得二Ａ０三、二Ａ０四、二Ａ０八、二Ａ一六、二Ａ二０、二Ａ二四、二Ａ二八、一Ｂ特三之所有權後，應先對被上訴人所取得一Ｂ０五之房屋上之抵押權辦理塗消，俟污水處理設備恢復正常運轉無問題，並交由社區管理委員會接管後，即應塗銷系爭編號二Ｃ０八房屋之抵押權設定登記，至為明確。
㈡、再者，被上訴人於取得編號一Ｂ０五、二Ｃ０八之房屋所有權後，即開始有關污水處理設備之施作工程，並於完工後，報請訴外人長東公司、綜力公司代表人鄭財旺會同上訴人指派之人員陳育駿、林美齡，住戶代表包高生於00年0月000日驗收，初驗結果發現尚有部份缺失，被上訴人乃再著手改善，後於九十年八月二十八日再次會同訴外人長東公司、綜力公司、上訴人、住戶代表為複驗，雖亦發現有第一抽水井排水管路未通暢、噪音過大之問題，惟對噪音部分，被上訴人則稱非屬承包範圍，嗣於九十年十一月間會同訴外人長東公司、綜力公司正驗完成，並先後於九十年三月十五日、十二月二十四日採集該污水處理設備之放流水委託琨鼎環境科技股份有限公司、安美環保科技股份有限公司為水質樣品之檢驗，亦均認符合標準，此有驗收會議記錄三份、檢驗報告二份可參，並經證人許志銘即當時參與驗收之人員於原審證稱：「完工後先進行初驗，由於有缺失，針對缺失改善，因此才有複驗。三次驗收都是我本人電話通知，沒有書面發函。第一抽水井再初驗時，由於沒有水，因此只好在複驗時檢測。複驗時雖然有水，但有些不通暢，有缺失。正驗、複驗都有通知被告、長東建設公司。複驗結果第三項，當時確實有要求通知長東公司、綜力公司、兩造。正驗確實也有通知長東建設公司、綜力公司、被告，他們確實有到場。由於當時沒有提出排放許可證，因此上訴人拒絕簽名。住戶代表包先生也有到現場。」等語屬實（見原審九十一年八月十二日言詞辯論筆錄），且證人陳育駿、林美齡於本院審理中證稱：有在九十年八月二十三日與九十年八月二十八日污水處理設施初驗會議記錄上簽名。八月二十三日初驗時，我們發現有二個回流，其中一個是正常的，另外一個不正常，所以請求他們改正。而其中污水處理中有一個噪音很大，我們認為這個瑕疵會引起住戶的抗議。八月二十八日在去複驗時，原先不正常的回流已經修復正常，但噪音問題仍未解決，所以請求他們要修復。第三次九十年十一月二十日複驗時，華太公司在當天早上通知我們到現場看一下，並不是說要作複驗。我（們）有去，我有發現並告訴他們噪音沒有改善，其他回流沒有問題，其中有一部機器抽出來的水不像七匹馬力所抽出的水，所以當天我們沒有簽名。（見本院卷第八十一頁）。而證人曾寶冠即長東公司負責人於本院審理中證稱：有會同於九十年十一月二十日到岡山美墅國社區檢驗污水處理的情形，當時污水處理運轉正常，所以驗收合格等語。（見本院卷第九十一頁）。再參酌證人周明弘即安美環保科技股份有限公司檢驗人員於本院證稱：水質樣品檢驗報告是我們公司所製作的。那是我們接受華太公司（被上訴人公司）作水質檢測，但採樣不是我們自己作的。
我們是依據行政院環保署所作的相關規定檢驗，檢驗項目檢驗質均符合放流水標準，放流水標準是依據水污染防治法規定，但因為我們是民間公司並不能判定排放水是否符合水污染的規定，判定必須由當地的主管機關判定，所以我們不能在上面註明有符合規定。本件的檢驗質確實已經符合水污染防治法的規定。（見本院卷第八十二頁）。是綜上所述，上訴人不否認有三次參與驗收，而依正驗會勘記錄所載：「第一抽水井有關排水管路已由華太公司修復完畢，目前已正常運轉，相關事宜亦已改善完成。放流水質已於污水廠正常運轉（含管路暢通），經長東、綜力及華太公司人員公司採集放流水後發送交合格檢驗公司檢驗中。本工程業經長東、綜力公司及華太公司會勘完成且運轉無誤後，宣告本案已正式完成且正式驗收完畢。」並經訴外人長東公司、綜力公司認可簽署，且與上開證人周明弘、曾寶冠證述相符，是依此該污水處理設備縱尚有噪音問題，惟該污水處理設備既已經建設公司檢驗認已可正常運轉無訛，顯已符合協議書所約定之設備已正常運轉，是被告所辯該污水處理工程尚未恢復正常運轉云云，即無足採。
㈢、又上訴人另辯稱被上訴人尚未取得許可證，且該污水處理設備未將雨水、污水分流，導致每逢雨季造成污水倒流等語。惟依被上訴人與訴外人長東公司所簽訂之合約書第五條有關付款辦法之第六點，雖有約定被上訴人於申請使用執照之同意函核發後，始得請領總工程款百分之十，但並未有需領得許可證照之約定，而該污水處理設備，亦於八十三年十二月二日經高雄縣政府環境保護局以八三府環二字第二０九六四六號函為第一階段審查認與水污染防治法規定相符而予認可，此亦有該函在卷可證。另有關該污水處理設備之運轉，依證人郭國華於原審到庭證稱：「被上訴人請我施作系爭工程污水池，因污水池淹水，整修被水淹沒之馬達。施作時，被上訴人排水設備沒有問題。整修後，污水池可以使用，當時由於沒有送電，導致污水池沒有辦法正常運作，修理之後；若有送電，污水池可以正常運作。污水排出管道與雨水排出管道都是埋在地下，當初不是我施作，因此無法確定該管道如何施作。」「系爭房屋污水設施整修後，排水正常。不確定當時是否已經送電。整修馬達時，現場住戶請我施作。淹水後施作一次，完工後又施作一次，第三次由於擔心再度淹水，因此又施作。第一次施作時，沒有送電。第三次已經送電，但怕抽水不及，因此又多裝置四條幫浦作為預防之用。」「淹水兩次是因為颱風淹水，與岡山大淹水有關，時間約在民國八十二、八十三年。污水設備在民國八十二、八十三年淹水，修理時間是在民國九十年。」「何時淹水，不記得了，但確定是因為颱風而淹水。」（見原審九十一年十一月八日言詞辯論筆錄）是依證人郭國華所證，該污水處理設施在正式驗收前，確有問題，但業經修復正常，並可正常運轉，而之前之所以會淹水，乃因颱風之故，故現加裝四具抽水幫浦，以為預防，是上訴人上開所辯，亦無足採。
五、被上訴人是否已依約完成轉交社區管理委員會接管？按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第二百三十五條訂有明文。查本件污水處理設施已正常運作，已如前述，而被上訴人亦於九十一年十月二十五日依協議書約定欲將該污水處理設備移交該社區管理委員會接管，惟因該社區之管理委員會尚未正式成立，僅有一臨時住戶委員會，而該臨時住戶委員會之主任委員認該社區之一切財產移交，其應由與建設公司之起造人為之，而非與被上訴人為之，故不願意接管，被上訴人乃於同日轉向訴外人長東公司、綜力公司請求接管，並獲該二公司表示既已驗收通過，故願接管該污水處理廠，此有該二移交接管會議記錄在卷可證，並經證人葉崇堅即該臨時住戶管理委員會主任委員於原審到庭證稱：目前不願接管，因為管理委員會是臨時性的，住戶有四百戶，但有產權只有一百戶，且沒有基金，所以無法登記管理委員會等語。（見原審九十一年十一月二十九日言詞辯論筆錄），且於本院審理中證稱：被上訴人公司之人員許志銘有找我，有表示污水處理之設備要請我們來接管，還有做資料要我簽，但是我當時已經向他們表示我們還是不能接管。因為污水處理是一個專業的東西，而我們管委會的成立，代表性不足，我們只是組成一個臨時性的而已，並不接收公共設施，包括本件的污水處理設施等語。（見本院卷第九十四頁）。是依此被上訴人於該污水廠可正常運作後，已正式要求委員會接管，惟該臨時住戶委員會因非正式成立，且該臨時住戶委員會又認應係與建設公司之起造人辦理接管而非與被上訴人辦理接管，故不願接管，從而，被上訴人既已提出移交之請求，而在非可歸責被上訴人之原因下，為臨時住戶委員會拒絕，而仍轉辦移交予起造人即訴外人長東公司、綜力公司等情，足認被上訴人已依當時協議書之約定本旨，提出給付，係因臨時住戶委員會不願接管，應認被上訴人已依約完成轉交社區管理委員會接管，至為明確。
六、綜上所述，被上訴人所承作之污水處理設備，既已施作完成，並正常運轉，事後又通知臨時住戶委員會接管，惟因臨時住戶委員會認其應係與起造人移交，而拒絕接管，被上訴人乃轉向訴外人長東公司、綜力公司提出移交之請求，並獲接管，則依協議書第三點之約定，被上訴人已完成其所應負之義務，上訴人自亦應依約辦理塗銷本件抵押權之設定登記，上訴人所辯均無可採。從而，被上訴人依協議書之法律關係請求上訴人塗銷編號二Ｃ０八即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋之抵押權設定登記，即屬有據，為有理由，應予准許。原判決命上訴人塗銷上開房屋之抵押權登記，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 陳真真~B3法 官 沈建興右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日~B法院書記官 張宗芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。