臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第四三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○律師被上 訴 人 丙○○當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國九十二年一月二十九日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第五七四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為國有土地，管理人為訴外人行政院原住民委員會，系爭土地由訴外人林天生於民國000年0月0日取得使用權，因林天生不勝種植，遂於六十九年以新台幣（下同）五千元將其種植使用權利轉讓予上訴人，由上訴人種植芒果樹，迄有二十多年。嗣林天生於000年0月00日將系爭土地賣予被上訴人，由於林天生並非所有權人，且依據原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項及山坡地保育條例第二十六條規定意旨，地上權不得轉讓，其轉讓無效。而被上訴人明知土地由上訴人種植芒果樹，竟於九十年六月初表示系爭土地為其所有，嗣兩造於九十年六月六日在屏東縣獅子鄉調解委員會調處成立，同意兩造均無權利處分系爭土地，俟林天生繼承人取得所有權（使用權）後，被上訴人乃取得協議根據。惟被上訴人竟於九十一年五月初偕同承辦警員林錦榮到場阻止上訴人採收，侵奪上訴人之占有物，並造成上訴人所有之芒果樹均無法採收，受有二百萬元之損害，乃違反保護他人之法律，爰依民法第九百六十二條及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上之水泥柱、鐵絲網全部拆除後，交還系爭土地予上訴人，並賠償上訴人二百萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地之使用權係林天生於000年0月00日以一萬六千元讓渡予被上訴人，被上訴人為有權占有。且上訴人於九十年六月六日與被上訴人成立和解，上訴人願意以十萬元之價金，向被上訴人承租系爭土地上之芒果樹使用權，惟上訴人事後並無給付價金，是上訴人在系爭土地上並無權利種植芒果樹。再者，被上訴人已取得系爭土地之地上權，有占有之正當權源等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭土地為國有土地，管理人為行政院原住民委員會，由林天生於000年0月0日取得使用權之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人主張因林天生不勝種植，遂將其種植使用權利轉讓予上訴人，由上訴人種植芒果樹，被上訴人不法侵奪其占有之情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執之要點厥為：㈠上訴人是否為系爭土地之占有人？是否為林天生轉讓使用權？㈡上訴人占有系爭土地有無權源？㈢被上訴人是否為系爭土地之地上權人？㈣被上訴人若無在系爭土地上種植，對其地上權之效力有無影響？㈤被上訴人是否違反兩造調解書之約定？㈥被上訴人有無侵奪上訴人之占有，或違反保護他人之法律？
四、經查：㈠上訴人主張因林天生不勝種植，遂將其種植使用權利轉讓予上訴人，由上訴人種
植芒果樹之事實，為被上訴人所否認，上訴人雖舉證人張再串證稱：「他（指上訴人）種植二十多年，．．．我有去幫他種植過，目前還有種植」等語（本院卷第一一三頁），證人羅潘枝葉亦證稱：「他（指上訴人）在系爭土地種植芒果，地號我不清楚，就是有糾紛的那塊地，他種植約二十多年，種植面積很大，大約有兩甲多，目前還有種植」等語（本院第一一四頁），並提出肆鄰證明書為證（原審卷第一三頁），惟僅得證明上訴人在系爭土地上種植芒果樹，為系爭土地之占有人，尚無法證明係林天生將其種植使用權利轉讓而取得。且證人即林天生之女林玉花證稱：「（林天生有將系爭土地使用權賣給乙○○？）沒有」，「我不知道乙○○有在系爭土地上耕種，到最近兩造發生爭執我才知道乙○○有種植芒果」等語（本院卷第六○頁），又本院函查屏東縣獅子鄉公所，據覆：「一、查林天生為本鄉原住民，並於五十九年十二月三十日起即籍，於六十六年九月一日至七十二年八月三十一日止，○○○鄉○○段○○○號土地，符合原住民保留地開發管理辦法第九條規定，並將使用權轉讓給丙○○。二、本所依據原住民保留地開發管理辦法受理丙○○設定地上權之登記，並於九十年十月二十六日完成丙○○設定地上權之登記。三、林天生於原住民保留地開發管理辦法實施前即已使用在案，其使用權利於轉讓給本鄉原住民丙○○後消滅。四、林天生於000年間將使用權轉讓給丙○○，並於八十四年本鄉辦理原住民保留地資源利用調查即登載為丙○○，與現在電腦登錄情形相符」等情，有該所九十二年九月五日九獅鄉財字第二○○○六四四七號函可憑（本院卷第八五至八六頁），是林天生係將使用權轉讓與被上訴人，而非上訴人，上訴人主張林天生因不勝種植遂將其種植使用權利轉讓予上訴人，並無證據以實其說，尚難採取。
㈡又系爭土地其中部分為芒果園，面積為零點零七二五公頃，其餘均為雜木林，面
積為一點零六四七公頃，此有屏東縣枋寮地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（原審卷第六九頁）。被上訴人固自承：伊從未在系爭土地上種植等語（原審卷第三九頁），且於原審勘驗現場時亦陳稱：「我後來發現有人在採收，有請林天生去向原告（即上訴人）說，我是從八十七年發現有人占用，原告不讓我們管理，我有請林天生告訴原告說已讓給我，九十年六月六日我們有和解同意以十萬元租給原告三年」等語（原審卷第五九頁）。復觀之被上訴人提出之和解書：「一、甲方（即被上訴人）向林天生購買土地座○○○鄉○○段○○○號地，乙方（即上訴人）未經甲方同意即開墾種植芒果樹管理、受益，至今甲方不再追究」，「乙方向甲方承包地上物（芒果樹）即日起至民國九十二年計三年，共計壹拾萬元，一個月內交給甲方，逾期不付，即不再包給乙方，乙方決（絕）無異議」等語（原審卷第四二頁），惟上訴人既否認和解書之效力，有上訴人提出其委請林水龍律師以屏東郵局第一○六八號之存證信函為據（原審卷第八四至八六頁），被上訴人亦抗辯上訴人未交付租金十萬元，該租賃契約未生效力，是上訴人未主張有承租之權利，堪以認定。準此，上訴人在系爭土地並無占有之正當權源。
㈢按土地法之登記有絕對效力，系爭土地業經被上訴人向屏東縣獅子鄉公所申請設
定地上權登記，並已經屏東縣獅子鄉鄉公所依據相關規定准予設定地上權登記，存續期間自九十年十月二十二日至九十五年十月二十二日，則被上訴人為系爭土地之地上權人無誤，此有系爭土地之登記謄本在卷可稽（原審卷第一○頁），並有屏東縣枋寮地政事務所於九十二年四月九日以屏枋地一字第○九二○○○一八六○號函檢送系爭土地地上權申請資料、屏東縣獅子鄉於九十二年四月十八日以獅鄉財字第○九二○○○二六八○號函檢送系爭土地設定地上權予被上訴人之資料足參（本院卷第三三至三八、四○至四六頁）。至上訴人主張林天生所有之地上權期間為六十六年九月一日至七十二年八月三十一日，而林天生係在七十五年四月二十日將系爭土地之地上權轉讓予被上訴人，其轉讓當然無效，且依據原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項及山坡地保育條例第二十六條規定意旨，地上權不得轉讓，其轉讓亦屬無效云云。惟被上訴人係因「設定」而取得系爭土地之地上權登記，並非由林天生轉讓而來，上訴人上開主張縱然屬實，亦與被上訴人與屏東縣獅子鄉公所間因設定而取得系爭土地之地上權無涉，是上訴人上開主張顯無可採。
㈣至上訴人主張被上訴人取得系爭土地之地上權設定登記，係被上訴人虛偽向主管
機關陳報其自五十九年九月一日即占有使用系爭土地種植相思樹云云。並經證人張再串證稱：「（系爭土地除了上訴人之外，還有何人種植？）沒有」，證人羅潘枝葉證稱：「被上訴人在那塊土地上沒有種植」等語（本院卷第一一四頁）。惟經證人即屏東縣獅子鄉公所承辦人員李進鶯到庭證稱：「八十四年省政府有就林地作逐筆調查，當時公所的登載紀錄使用者是被上訴人」，「（辦理地上權的要件？）必須是現使用人，且為原住民，使用目的是造林」，「本件我們有實地勘查」，「土地一經登記就有效力，除非法院判決塗銷，如果芒果樹不是被上訴人種的，也不能塗銷，如果被上訴人違反使用目的，我們鄉公所會命令他改善，如果不改善，就可以收回地上權」，「本件是林業用地，現場都是林木，不可能每天去除草，除非他申請砍伐，才能砍伐」等語（本院卷第一○四、一○六、一○七頁），是被上訴人縱使未在系爭土地上種植，然地上權既經設定登記，被上訴人即為地上權人，自不得因其取得地上權是否即占有使用系爭土地種植，而否定其為地上權人。
㈤另上訴人主張兩造於九十年六月六日曾至調解委員會成立調解，被上訴人業已同
意「林天生與丙○○讓渡契約之間，因林天生生前並無辦理過戶土地事宜，嗣林天生一方繼承人取得所有權（使用權）後，丙○○乃取得協議根據，有關本案調解事宜，俟該土地權利人確定後再議」，是雙方同意應由林天生之繼承人先取得土地所有權（使用權）後，再談論雙方之權利義務，被上訴人竟違反調解書之約定，擅自向主管機關為地上權登記云云，並提出調解書為證（本院卷第一八頁）。然林天生之繼承人已於九十年七月六日自願拋棄系爭土地之使用權利，交回鄉公所管理一情，業據被上訴人提出山地人使用山地保留地土地權利拋棄書一紙為證（原審卷第四三頁），並經證人即林天生之女林玉花證稱：「我是林天生的女兒，本件系爭土地本來就是種植瓊麻，被上訴人要我父親賣他系爭土地，在七十五年就簽約，但一直沒有過戶，過了好幾年他們才去辦理移轉」，「當時因為我們要辦理繼承，但我們不能違背我父親與被上訴人的合約，所以我們才辦理拋棄地上權的權利」等語（本院卷第六○、六一頁），顯見林天生之繼承人係認林天生已將系爭土地之權利讓與被上訴人，故乃拋棄系爭土地之權利（由被上訴人另行設定地上權，非由林天生或其繼承人轉讓，業如前述），且林天生之繼承人既已拋棄系爭土地之權利，兩造自無可能再依據上開調解書俟該土地權利人確定後再議之情形，因之，被上訴人亦無違反調解書可言。
㈥由上觀之，上訴人就系爭土地並無占有之權源，而被上訴人則為地上權人，按占
有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害，民法第九百六十二條固有明文。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之「不法行為」將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。本件被上訴人既為系爭土地之地上權人，依民法第八百三十二條明定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權，被上訴人依上開規定，自屬有權在該地上設置水泥柱、鐵絲網，則被上訴人基於地上權人之地位，排除上訴人之占有使用，即非所謂以積極之不法行為侵奪上訴人之占有。上訴人主張被上訴人侵奪其占有，訴請將該工作物拆除，及賠償其損害云云，尚無可採。又被上訴人既非不法侵奪上訴人之占有，不符合上開民法第九百六十二條之規定，則上訴人據此主張被上訴人違反保護他人之法律，屬侵害上訴人之權利，應負損害賠償責任云云，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人有侵奪其占有云云為不足採，被上訴人抗辯其為地上權人，並無侵奪上訴人之占有等語，自屬可信。從而，上訴人依據民法第九百六十二條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地上之水泥柱、鐵絲網全部拆除後，交還系爭土地全部及應給付上訴人二百萬元，於法尚為無據，應予駁回。上訴人既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第一庭~B1審判長法 官 黃金石~B2 法 官 吳登輝~B3 法 官 魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日~B法院書記官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。