臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第五一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳三兒律師被 上訴人 高雄市農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師右當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十七日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一八四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄧李英妹因積欠上訴人借款無力清償，於八十九年一月間將鄧李英妹所有其上設定最高限額抵押六百萬元予被上訴人之高雄市○○區○○段○○○○號、九七七建號房地（以下簡稱系爭不動產）折價售予上訴人，並移轉登記。然鄧李英妹早於八十三年十二月十五日已將抵押擔保債務即向被上訴人借用之五百萬元全數清償，因被上訴人竟以鄧李英妹另於八十七年八月間擔任其夫鄧阿森向被上訴人借款之連帶保證人，尚未獲償為由，拒不塗銷該抵押權設定登記，且經高雄地方法院裁准拍賣系爭不動產，並聲請強制執行。伊爰本於所有權之作用，提起本件訴訟，求命塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，及不得以高雄地方法院上開裁定對系爭不動產為強制執行之判決。
二、被上訴人則以：鄧李英妹於八十七年間擔任鄧阿森借款之連帶保證人，尚有保證債務未償，而鄧李英妹與被上訴人所訂最高限額抵押契約，擔保債務之範圍包括保證債務，是該最高限額抵押權尚未消滅。鄧李英妹於連帶保證債務發生後，始將系爭不動產移轉予上訴人，被上訴人之抵押權自不受影響等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，聲明上訴，求將原判決廢棄，改判如伊在原審之聲明；被上訴人則求為駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠鄧李英妹於八十年間向被上訴人借款五百萬元，並提供系爭不動產設定最高限額
抵押權六百萬元予被上訴人，約定存續期間不定期限，擔保範圍：包括現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務。
㈡鄧李英妹於八十三年十二月十五日將先前向被上訴人所借之五百萬元清償。
㈢鄧李英妹擔任其夫鄧阿森向被上訴人借款之連帶保證人，該六千萬元債務迄未清償。
㈣鄧李英妹於八十九年一月間將系爭不動產以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予
上訴人。九十一年間經被上訴人持高雄地方法院九十一年拍字四八一號准予拍賣抵押物裁定，聲請對系爭不動產為強制執行。
五、本院判斷：㈠概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關
係，固不能認為有效。然本件之情形，是否屬於概括最高限額抵押﹖查被上訴人與鄧李英妹於八十年五月間訂立之最高限額抵押權設定契約，約定擔保對被上訴人「現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切情狀，在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償：：：」（原審卷卅三頁），該約定將所泛言之「其他一切債務」亦涵括在擔保範圍之內，徵之前揭說明，因欠缺基礎關係，固不能認有效，然就具體臚列之借款、票據、保證等基礎關係，既已明白列舉，則於設定當時及於存續期間，鄧李英妹因借款、票據、保證等關係對被上訴人所負之債務，自屬最高限額抵押權擔保之債權範圍，質言之，此經於契約中列舉明示範圍內的特定債務，既有明確之法律關係，要非欠缺基礎關係之最高限額抵押權類屬可比。上訴人指被上訴人與鄧李英妹間設定之抵押屬概括最高限額抵押權，進而主張無效云云，要非可取。
㈡按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始
生物權之效力，但如因內容過於長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，該契約書即作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。本件最高限額抵押權所擔保借款、保證等債權其種類範圍，皆已載明於抵押權設定契約書之約定事項中，並以附件記載作為登記簿之一部分（原審卷卅二、卅三、十一頁），為抵押權設定登記完竣，依前開說明，保證債務，自為該抵押權效力所及。上訴人徒執「鄧李英妹之保證、票據等債務，非可由抵押登記上看出其內容，亦無法特定內容，故不屬系爭抵押擔保範圍」等情抗辯，亦非可採。
㈢依不溯既往原則，消費者保護法公布施行前訂立之定型化契約，不得類推適用該
法關於定型化契約條款無效的有關規定。鄧李英妹與被上訴人於八十年五月間訂立系爭抵押權設定契約，而消費者保護法係於八十三年一月十一日始經公布施行，是上訴人以：系爭八十年所訂契約條款違反誠信原則，依消費者保護法第十二條規定為無效之論敍，已非有據。又八十九年五月五日施行之民法第二四七條之一第二款固規定依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定為無效，此規定依民法債篇施行法第十七條規定，於債篇修正施行前訂定之契約，固亦適用之，惟增訂該條規定之立法理由，乃為防止附合契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者。所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。系爭抵押權設定契約係鄧李英妹與被上訴人簽訂，並無事證足以證明約定條款及擔保範圍，為鄧李英妹所不及知。再徵以該契約權利存續期間特別約定為不定期，及鄧李英妹於八十年間向被上訴人貸用五百萬元後，於八十三年五月廿三日、同年十二月十五日復先後擔任其夫鄧阿森向被上訴人借款一千五百餘萬元、二千三百萬元之連帶保證人（嗣再經多次借款及換單，最後共計為六千萬元），有上訴人不爭執真正之各該擔保放款借據可稽（本院卷六二、六三頁），就其過程觀察，亦足認鄧李英妹於八十年與被上訴人訂約之際，即寓有長期以系爭不動產併作為保證債務之擔保，以充足其信用之意。而抵押人提供擔保物供金融機構設定抵押，為經濟上之效益及省却遇異種類之不同債務須每次為約定之繁，實際上亦有限定範圍而列舉數種債務為約定之必要，其範圍儘可由雙方為磋商，並不當然對抵押人不利益或必受制於金融機構。是而鄧李英妹與被上訴人所訂該契約，既無為鄧李英妹所不及知或無磋商變更之餘地，該舉措另方面亦有提高鄧李英妹信用及簡省勞費之作用，對鄧李英妹不存有重大不利益之情，更無顯失公平或違反誠信原則之情形。八十三年五月廿三日、十二月十五日鄧李英妹即已任鄧阿森向被上訴人借款之連帶保證人，故鄧李英妹雖嗣於八十三年十二月十五日將伊先前所貸之五百萬元清償，然該未定存續期限之最高限額抵押權於斯時仍未消滅。上訴人執民法第二四七條之一規定據為約定條款無效之主張，核不足取。
㈣矧保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全
部給付之責任而言，故連帶保證，縱使無民法第七四六條所揭情形，亦不得主張同法第七四五條關於檢索抗辯權之權利。鄧李英妹既係連帶保證人，自應與主債務人鄧阿森負同一清償責任，被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或請求連帶保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之鄧李英妹，自亦得擇一請求，且被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，亦無民法第七百五十一條之適用。上訴人主張：被上訴人既未對鄧阿森之財產先為執行，依民法第七四五條規定，鄧李英妹以自己財產代主債務人清償保證債務之責任即尚未發生，不得對系爭不動產為強制執行云云，依上開說明，非但誤解該條之規定及適用，且亦忽視民法第八七三條第一項「抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」之規定，其據為主張自不足取。
㈤最高限額抵押權在確定以前，縱其擔保債權全部不存在，抵押權並不消滅，至於
確定後，該抵押權亦非當然消滅，必須該抵押權已無擔保債權存在，始歸消滅。鄧李英妹對被上訴人尚負有六千萬元之保證債務未償，則該未定存續期限之最高限額抵押權尚未消滅。按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八六七條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。職是被上訴人因實行抵押權而聲請法院准許拍賣系爭不動產，執行法院並據為執行，於法有據。
五、綜上，上訴人本於系爭不動產所有人之地位，依民法第七六七條及強制執行法債務人異議之訴的規定，訴請塗銷抵押權設定登記及求為宣告不准依高雄地方法院九十一年度拍字第四八一號拍賣抵押物裁定，對系爭不動產為強制執行，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2法 官 李炫德~B3法 官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日~B法院書記官 林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ