臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第七二號
上 訴 人 交通部高雄港務局法定代理人 丙○○訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師陳景裕律師被上訴人 高雄混凝土工業股份有限公司 設高雄市○○區○○○路二十法定代理人 甲○○訴訟代理人 唐治民律師
蔡祥銘律師右 一 人複 代理人 乙○○右當事人間請求確認第三人債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年三月七日台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二０一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其對訴外人銘建營造有限公司（下稱銘建公司）有新台幣（下同）三百八十二萬四千一百五十元債權，而訴外人銘建公司因承作上訴人之五十八號碼頭改建工程，對上訴人有工程保留款六百零四萬四千四百十七元及已施作尚未估驗請款之工程款約五百零七萬餘元，共約一千一百十萬四千四百十七元未為領取，被上訴人聲請法院就銘建公司對上訴人之債權，在三百八十二萬四千一百五十元範圍內予以扣押，詎上訴人聲明異議，被上訴人即有受確認判決之法律上利益等情，求為確認銘建公司對上訴人之債權在三百八十二萬四千一百五十元之範圍內存在之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人銘建公司係於八十九年十一月十日訂立承包五十八號碼頭改建工程，並於八十九年十一月二十八日開工，經變更設計追加工程款追加工期，工程總價為一億四千八百九十八萬九千五百五十一元，總工期為三七０日曆天，銘建公司迄至九十一年二月五日已用完總工期三七０日曆天，同年月六日起工程開始遲延，作綴無常，進而擅自停工，銘建公司自九十一年二月六日遲延迄今已逾二百餘天，雖停工前有工程保留款六百零四萬四千四百十七元及已施作尚未估驗請款之工程款約五百零七萬餘元；惟依銘建公司與上訴人之工程採購契約第十七條約定，銘建公司每逾期一日應扣逾期違約金（契約價金總額千分之一）十四萬八千九百九十元，自九十一年二月六日遲延迄今逾期違約金達二千九百七十九萬七千九百一十元，上訴人就被上訴人可請求之上開工程款，於扣抵逾期違約金後，銘建公司尚積欠上訴人逾期違約金一千八百萬元以上，銘建公司既無工程款可領，上訴人聲明異議並無不合等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查訴外人銘建公司對上訴人有工程保留款六百零四萬四千四百十七元及已施作尚未估驗請款之工程款約五百零七萬餘元，共約一千一百十萬四千四百十七元未為領取，及銘建公司因自九十一年二月六日起至同年五月十三日止共九十七日之逾期違約，上訴人對銘建公司有違約金債權一千四百四十五萬二千零三十元，而上訴人已就上開違約金債權與銘建公司未為領取之工程款，向銘建公司為抵銷之意思表示等情，為兩造所不爭執（本院卷第三三、三四頁），並有工程部份請款單及高雄郵局第一０五六號存證信函可稽（原審卷第五一、九二頁、本院卷第二二至二五頁），自堪信為真實。茲就兩造爭執點：㈠逾期違約金是否需於解除契約後始發生？㈡上訴人在本件可主張扣抵之逾期違約金若干？㈢上訴人已否合法以違約金債權與前開訴外人銘建公司之工程保留款債權、尚未估驗請款工程款債權行使抵銷？分述如下：
㈠逾期違約金是否需於解除契約後始發生？
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另
有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十條、第二百六十條定有明文。足見違約金於約定事由發生時即存在並可請求，非必至解除契約時始發生及可情求。
②依上訴人及訴外人銘建公司所簽訂之「高雄港務局供稱採購契約」第十七條「
遲延履約」欄之約定「逾期違約金，以日為單位，乙方（指訴外人銘建公司）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金；．．．．第一款扣抵方式，甲方（指上訴人）得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金中扣抵等語，雖約定逾期違約金原則上可自應付價金中扣抵，惟未限制只能就價金扣抵，且亦未特別約定違約金於契約解除時始發生，或特別約定需於契約解除後始可請求，足見本件上訴人對於訴外人銘建公司之逾期違約金，於訴外人銘建公司有逾期違約事由時即已存在並可請求，非必於事後結算或契約解除時始有違約金債權存在及可請求，被上訴人主張上訴人對於訴外人銘建公司之逾期違約金損害賠償請求權，需於解除契約後始發生云云，尚非可採。
㈡上訴人在本件可主張扣抵之逾期違約金若干？
①按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得
以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。本件上訴人因訴外人銘建公司未依約完工，自九十一年二月六日起，每日可向訴外人銘建公司請求逾期違約金十四萬八千九百九十元，而前開法院扣押命令係於九十一年五月十四日送達上訴人，為兩造所不爭執（本院卷三四頁），並經本院調閱原審九十一年度執字第一七九四四號卷核閱屬實，則上訴人可據以與訴外人對其所有工程保留款、未估驗請領工程款債權抵銷者，限於九十一年二月六日起至同年五月十三日止共九十七日之逾期違約金債權，合計共為一千四百四十五萬二千零三十元（000000×97＝00000000）。
②被上訴人對上開逾期違約金債權一千四百四十五萬二千零三十元之事實並無爭
執（本院卷第三四頁）。是上訴人在本件可主張扣抵之逾期違約金為一千四百四十五萬二千零三十元。
㈢上訴人已否合法以違約金債權與前開訴外人銘建公司之工程保留款債權、尚未估
驗請款工程款債權行使抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項本文、第三百三十五條第一項亦有明定，則債務之抵銷自以雙方債務種類相同、債務均屆清償期、一方已向他方為抵銷之意思表示為要件。
②本件訴外人銘建公司對上訴人之工程保留款債權、未估驗請領工程款債權，及
上訴人對訴外人銘建公司之逾期違約金債權均為金錢債權，債權種類相同。而前述未估驗請領工程款債權、逾期違約金債權，均已屆清償期。上訴人亦已向銘建公司為抵銷之意思表示，有上訴人提出高雄郵局第一０五六號存證信函為證（本院卷第二二至二五頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第三三頁）。
是上訴人對銘建公司違約金一千四百四十五萬二千零三十元之債權，與應給付銘建公司系爭工程一千一百十萬四千四百十七元之債務抵銷後，銘建公司對上訴人已無工程款債權存在。
四、綜上所述，被上訴人訴請確認銘建公司對於上訴人之工程款債權於三百八十二萬四千一百五十元之範圍內存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2 法官 林健彥~B3 法官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日~B法院書記官 張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。