臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第七四號
上 訴 人 中韜大媒體股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張寧律師被 上訴人 大信有線播送系統股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 陳清朗律師複代 理人 呂郁斌律師被 上訴人 大信有線電視股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡祥銘律師
唐治民律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第一一九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人大信有線播送系統股份有限公司應給付上訴人新台幣伍拾玖萬貳仟元及自九十年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外及二審訴訟費用由被上訴人大信有線播送系統股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人大信有線播送系統股份有限公司（下稱播送公司）於八十八年六月一日訂約，約定由上訴人為播送公司承攬印製、發行「信天翁高雄都會雜誌」（下稱信天翁雜誌），每月二十八日出刊一期，每期二萬本，期限至九十年五月三十一日止，共二十四期，承攬報酬為每本新臺幣（下同）九元（不含加值營業稅），廣告收益歸上訴人所有。上訴人為承攬印製信天翁雜誌而與訴外人東宇彩色印刷製版股份有限公司（下稱東宇公司）簽訂「信天翁高雄都會雜誌印刷製作承攬契約書」，約定由東宇公司自八十九年一月一日至九十年五月三十一日止，印製信天翁雜誌每月二萬本，每本報酬為五元三角。又上訴人於八十九年八月三十日與訴外人錢雅芬即雅禮媒體廣告工作室（下稱雅禮工作室）簽訂「廣告版面銷售合約書」，將信天翁雜誌之廣告業務由該工作室承攬銷售，約定每月由雅禮工作室給付上訴人二十萬元，期間自八十九年十月一日起至九十年五月三十一日止。詎播送公司於八十九年十月二日終止雙方之承攬契約，並拒收信天翁雜誌。此外，播送公司與大信有線電視股份有限公司（下稱電視公司）為移轉收視戶之權利義務，經行政院公平交易委員會核准兩公司事業結合，其收視戶兩公司完全相同，亦即播送公司之原有收視戶全部移由電視公司接受，故兩公司間存有合併，新設立或轉讓營業或資產上開係，而播送公司因而消滅，電視公司則存續，則電視公司應承受播送公司之權利義務，則上訴人依民法第三百零五條規定，得請求被上訴人連帶負損害賠償責任。上訴人製作八十九年十一月號信天翁雜誌二萬本，遭播送公司拒收，該期雜誌每本成本五元三角，二萬本為一十萬六千元，賠償雅禮工作室五百二十一萬元，仲裁費十三萬八千八百三十四元，合計五百三十四萬八千八百三十四元。賠償東宇公司四十六萬二千元，故因播送公司終止契約之損害為五百九十一萬六千八百三十四元。上訴人與播送公司之承攬契約如不終止，自八十九年十一月號至九十年六月號共八期，每期利潤每本九元扣除成本五元三角，以二萬本計算，每期利潤為七萬四千元，八期合計為五十九萬二千元，又每期廣告收入二十萬元，八期共一百六十萬元，合計所失利益為二百十九萬二千元。上開上訴人所受損害五百九十二萬六千八百三十四元，所失利益為二百十九萬二千元，合計八百十萬八千八百三十四元等情，爰基於民法第五百十一條規定之法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人八百十萬八千八百三十四元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就四百萬元本息部分提起上訴，其餘四百十萬八千八百三十四元本息部分未據聲明不服而告確定），並為下列之聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人四百萬元及自臺灣高雄地方法院九十年
度促字第七三四二四號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、播送公司與電視公司則以：播送公司與電視公司並無公司合併或互相承受其資金或債務之事實。又播送公司與上訴人簽訂之承攬契約，既經播送公司依法終止，並於八十九年十一月號信天翁雜誌印製之前通知上訴人為終止契約之意思表示，則被上訴人即不負給付上訴人報酬或賠償損害之責。至上訴人另與他人簽訂契約既與播送公司所訂契約無涉，上訴人是否依其與他人所訂契約應負損害賠償責任，自與播送公司依法終止承攬契約無因果關係。此外，上訴人與播送公司所簽訂之承攬契約，縱令上訴人按期完成信天翁雜誌之印刷工作，上訴人所能獲得之報酬亦僅每月十八萬元而已，故上訴人所主張之損害，縱令屬實，亦不超過上開金額，何況播送公司已合法終止承攬契約，自不負給付報酬及賠償損害之責等語，資為抗辯。並為下列之聲明：上訴駁回。
三、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第五百十一條、第二百十六條定有明文。查上訴人與播送公司於八十八年六月一日簽訂契約，約定播送公司委託上訴人製作刊登信天翁雜誌，於每月二十八日發行一次，每月數量二萬本，期間自八十八年六月一日起至九十年五月三十一日止共二十四期，每本單價九元之事實，為上訴人與播送公司所不爭執，且有合約書為證，自足信為真實。詎播送公司於八十九年十月二日通知上訴人自八十九年十月起終止其與上訴人間合約。故播送公司之終止契約，使上訴人喪失可得預期之利益，則播送公司自應賠償上訴人之此項損失。依播送公司與上訴人所訂合約書，上訴人承攬每本信天翁雜誌之報酬為九元，而上訴人自承成本費用為每本五．三元，每本利潤為三．七元，此為播送公司所不爭執，上訴人與播送公司約定自八十八年六月一日起至九十年五月三十一日每月二十八日印製完整刊物，共二十四期，播送公司於八十九年十月初解除契約，則自八十九年十月至九十年五月三十一日止尚有八期即八十九年十一月份至九十年六月份之刊物未能發行，則上訴人可得預期之利益為五十九萬二千元，亦即信天翁雜誌之承攬價為每本九元，扣除上訴人製作之成本每本為五．三元，而每期約定製作二萬本，則八期之可得預期利益為五十九萬二千元〔（9-5.3）×20,000×8＝592,000〕 。上訴人主張因播送公司終止承攬契約，使上訴人受有未能承作八期刊物之利潤之利益損失，其金額為五十九萬二千元（見原審卷九一頁），故此部分上訴人主張其所失利益為五十九萬二千元，應由播送公司賠償，依前開法條之規定，尚無不合。至民法第五百零五條第二項所謂「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」之規定，係指承攬契約約定承攬人就其工作分部交付者，其報酬依各部分，交付時給付之，亦即該條規定僅就承攬報酬之給付時期所為之規定，非謂承攬契約因部分工作之完成交付而認承攬契約因而分段成立生效，自不能因該條規定，承攬人一經定作人終止契約，僅能就部分之預期利益可得請求定作人賠償，而不得就全部承攬契約之預期利益請求定作人賠償。
四、上訴人另主張：上訴人與播送公司簽訂承攬契約後，上訴人於八十八年十二月三十日與訴外人東宇公司簽訂「信天翁高雄都會雜誌印刷製作」承攬契約，約定自八十九年一月一日起至九十年五月三十一日止，每月印制二萬本以上，每本印製費用為五．三元。此外，上訴人又於八十九年八月三十日與訴外人雅禮工作室簽訂「廣告版面銷售合約」，約定信天翁雜誌之廣告業務交由雅禮工室承攬銷售，雅禮工作室每月應給付上訴人二十萬元，契約期間自八十九年十月一日起至九十年五月三十一日止。詎播送公司於八十九年十月二日通知上訴人終止其與上訴人所訂承攬契約，且於八十九年十月二十八日以終止契約為由拒收上訴人所承製之信天翁雜誌二萬本，因而導致上訴人受有下列之損害：
㈠上訴人製作八十九年十一月號信天翁雜誌二萬本應支付與東宇公司之十萬六千元。
㈡因不能履行上訴人對於雅禮工作室之廣告版面銷售契約之義務而賠償雅禮工作室五百二十一萬元及仲裁費用十三萬八千八百三十四元。
㈢因不能履行上訴人對於東宇公司之印刷製作契約之義務而賠償東宇公司四十六萬二千元。
㈣自八十九年十月起至九十年五月止，上訴人自雅禮工作室每月可獲取廣告版面銷售額二十萬元，八期共一百六十萬元。
上開損害均因播送公司終止契約而生，則依民法第五百十一條但書規定，播送公司自應賠償上訴人等語。惟查播送公司係於八十九年十月二日以八九信珠字第０三七號函通知上訴人終止契約（見原審卷㈠二０頁），上訴人並不否認有收受該終止契約函之事實，對於收受終止契約函之日期則稱已不復記憶云云，據上訴人於原審陳稱：「不記得何時收到（終止契約函），但請法院依常理推斷原告（上訴人）在何時收到終止函，對於法院推斷原告也無意見」等語（見原審卷㈡七七頁），原審因而推斷上訴人於八十九年十月四日收受終止契約函，則以上訴人設址於高雄市，播送公司亦設址高雄市，播送公司所發之前開存證信函於二日內送達上訴人為合理。再據上訴人與播送公司之合約書第二條第四項約定：「甲方（播送公司）若有採訪需求，須於前一月五號以前通知乙方（上訴人），以利乙方安排版面及編制人力進行採訪」，第七項約定：「甲方若有邀稿文字、廣告託刊，其最後截稿日為前一月之十五號」，第九項約定：「乙方應於前月十八日前，將甲方委託製作刊登之版面完稿，並以色稿輸出供甲方校對，甲方並須於二日內完成校稿，以利乙方印刷製作」，第十一項約定：「甲方須於前一月十五日前將所需雜誌數量以書面通知乙方，以利乙方調配印製人力，甲方若未告之乙方，則印製數量與上月份同」等語，既謂上訴人應於出刊前月之十八日前，將製作刊登之版面完稿供播送公司校對，則八十九年十一月號（即八十九年十月二十八日應交付播送公司之雜誌）之二萬本雜誌，上訴人即不應製作，上訴人不顧播送公司於八十九年十月四日送達於上訴人之終止契約函，仍執意製作二萬本信天翁雜誌而為播送公司所拒收，實屬咎由自取，自不得就此部分請求十萬六千元之報酬。再者，上訴人主張其與雅禮工作室簽訂廣告版面銷售契約，及與東宇公司簽訂信天翁印刷製作承攬契約，因播送公司之終止契約之行為，致上訴人不能履行其與雅禮工作室及東宇公司之合約而賠償雅禮公司五百二十一萬元及仲裁費十三萬八千八百三十四元，賠償東宇公司四十六萬二千元，此部分之損害，播送公司亦應負責賠償上訴人云云。惟按民法第五百十一條所謂：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，其中但書所稱定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，係指因上訴人與播送公司所訂承攬契約，播送公司終止契約由該承攬契約所生承攬人之損害而言。若承攬人為完成所承攬之工作而與他人另訂之契約所生之損害，已逾越當事人就原承攬契約可得預期之損害範圍。從而上訴人與東宇公司及雅禮工作室另訂之契約，既不能拘束播送公司，亦非播送公司所能預期或知悉，縱上訴人受有損害，自應由上訴人自行負責，要與播送公司無涉。另上訴人負責該雜誌之廣告招攬，收益歸上訴人所有乙節，固為系爭契約第二條第六款所明定，惟按上開條款，在契約內容歸類上，係屬版面分配及工作內容之規範，與第四條約定承攬費用無關，自無從依該條款推論廣告銷售利益，為上訴人與播送公司之承攬契約約定屬於上訴人應得之利潤，即上訴人不得向播送公司請求賠償此損害。
五、上訴人又稱：播送公司與電視公司為關係企業，且為移轉收視戶之權利義務，經行政院公平交易委員會准予事務結合。故電視公司正式開播時之收視戶與播送公司原有之收視戶完全相同，亦即播送公司之收視戶乃全數移轉予電視公司，其間並無收視戶先與播送公司解約，再與電視公司另訂新約之情形。此由訂戶契約書第十三條約定：「契約有效期間，如甲方（指播送公司）新設或與第三人合併或以其他方式轉讓其營業或資產以成立有線電視公司，甲方應使該有線電視公司承受本契約對乙方（接收視戶）之權利義務：：：」，可知被上訴人二人間，必有播送公司新設或合併或其他方式轉讓其營業或資產之行為。按被上訴人二人合併而由電視公司為存續公司，播送公司為消滅公司，早經各該公司董事會及八十八年股東會決議通過。依民法第三百零六條規定，播送公司與上訴人間關於本件契約之權利義務自應由存續公司即電視公司承受。退一步言，電視公司就播送公司之財產或營業亦有為概括承受之情形。就勞保局於原審所提出吳麗華保險資料表中，即載明吳麗華於九十年三月三十日自播送公司退保，並在同日於電視公司加保，在吳麗華之勞工退保申報表中，其退保原因係「轉有線電視」，更令被上訴人無法反駁者，乃該退保申報表上之投保單位名稱係電視公司而其單位印文則為播送公司，足認被上訴人間有概括承受資產、營業、負債等之事實，依民法第三百零五條之規定，被上訴人須連帶負責。從而二家被上訴人公司因合併決議或概括承受資產之情形，就上訴人之損害即須連帶負責云云。惟據上訴人所舉被上訴人間有合併或概括承受資產負債之證據為：㈠行政院公平交易委員會八九公結字第九八五號許可決定書及該會九０公一字第0000000－000號函。㈡上訴人以存證信函寄交播送公司，結果由電視公司收受之回執。㈢訂戶契約書第十三條及第一條之二。㈣勞工保險局保承資字第一０一五一二一號函。㈤勞工退保申報表、合約書等（見本院卷四三頁及九四頁）。查行政院公平交易委員會八九公結字第九八五許可決定書稱：「申請事項：大信有線電視股份有限公司擬受讓大信有線播送系統股份有限公司對收視戶提供視訊服務之權利義務，依公平交易法第十一條規定，申請事業之結合許可。許可內容：大信有線電視股份有限公司擬受讓大信有線播送系統股份有限公司對收視戶提供視訊服務之權利義務，屬公平交易法第六條第一項第三款之事業結合，依同法第十二條規定，應予准許。許可理由：依有線廣播電視法第七十二條第二項規定：『系統經營者自開始播送節目之次日起十五日內，該地區內前項有線電視節目播送系統應停止播送：：：』，本結合案申請人為關係企業，一為進入市場，一為退出市場，其結合不致提高特定市場之占有率，從而不致對特定市場造成影響，爰依公平交易法第十二條規定予以許可」（見原審卷㈠三二頁），行政院公平交易委員會（九十）公壹字第0000000－000號函稱：「：：：經查大信有線電視股份有限公司因受讓大信有線播送系統股份有限公司對收視戶提供視訊服務之權利義務，於八十九年十月間向本會提出事業結合申請，又因該二公司為關係企業，依本會八十八年十二月一日第四二一次委員會議決議，採事業結合審查簡化作業程序辦理，先於八十九年十月十三日掣發許可決定書，並提經本會九十年三月二十九日第四九０次委員會議追認在案」等語（見原審卷㈠八四頁）足見上開公函係許可被上訴人為結合經營而已。按公平交易法所稱結合，謂事業有下列情形之一者而言：㈠與他事業合併者，㈡持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。㈢受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者，㈣與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者，㈤直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者，此觀公平交易法第六條第一項之規定即明。參以被上訴人之公司變更登記表（見原審卷㈠二八０頁、二八一頁）被上訴人公司組織並未有何消滅或成立新公司之記載等情觀之，被上訴人二公司間容或有結合之事實，並無公司合併或併存的債務承擔之情事，上開行政院公平交易委員會之公函並不足證明被上訴人公司已為合併或概括承擔資產及債務。又上訴人所稱：上訴人曾以存證信函寄交播送公司竟由電視公司收函，訂戶契約書第十三條約定：契約有效期間，如甲方（指播送公司）新設或與第三人合併或以其他方式轉讓其營業或資產以成立有線電視公司，於該有線電視公司依有線電視法營運時，甲方應使該有線電視公司承受本契約對乙方（指收視戶）之權利義務，惟乙方得選擇終止契約，甲方依前項規定將本契約之權利義務關係讓與第三人時，非經書面通知乙方，對乙方不生效力等語，被上訴人公司間既有結合之事實，彼此收受他方之書函，亦屬正常之舉，而訂戶契約書第十三條之約定僅假設性之問題，以備一旦有公司合併之情事，其與收視戶之權利義務預為約定而已，非謂被上訴人公司已合併或其中一公司承擔另一公司之資產負債，此皆不足為被上訴人公司已為合併或承擔債務之證明。至勞工保險局保承資字第一０一五一二一號函稱：「：：：茲檢送中韜大媒體股份有限公司截至九十一年四月底止單位被保險人資料各乙份供參考。另查大信有線播送系統股份有限公司於九十年三月三十日申報吳麗華君退保，目前已無加保生效之被保險人，檢附該退保表影本暨吳君被保險人投保資料表供參考，請查收」等語，而所附勞工保險被保險人投保資料表固載明吳麗華於九十年三月三十日自播送公司退保，同日於電視公司加保（見原審卷㈠二三四頁），於勞工保險退保申報表（見原審卷㈠二三五頁）亦載明吳麗華轉有線電視等語，亦即吳麗華於九十年三月三十日自播送公司退保轉入電視公司投保之事實縱令屬實，猶不能為被上訴人有合併或概括承擔資產債務之證明。而播送公司與上訴人所訂合約書（見原審卷㈠一三頁）第一條之二僅稱：「頁數：鳳信有線電視股份有限公司、大信有線電視股份有限公司、傳信行有線播送系統、大樹有線電視股份有限公司等專屬部份，含封面、封底、廣告、報導總共四０頁，其他頁數由乙方（上訴人）自行定訂，其成本亦由乙方自行負擔」等語，尤難證明被上訴人有合併或概括承受資產負債之事實，故上訴人主張依民法第三百零五條第二項規定，電視公司亦應負連帶損害賠償之責云云，即非可取。
六、從而上訴人本於民法第五百十一條規定之法律關係，訴請被上訴人連帶給付上訴人四百萬元及自臺灣高雄地方法院九十年度促字第七三四二四號支付命令正本送達翌日即九十年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於請求播送公司給付五十九萬二千元本息範圍內，應予准許，原審未予詳究，就應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自非有當，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。逾上開應准許部分之請求，為無理由，原審為其敗訴並無不合，上訴為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保，就其勝訴部分請准宣告假執行，因上訴人勝訴部分，一經本院宣示判決，即告確定，無宣告假執行之必要，原審駁回此假執行之聲請，理由雖不同，但結論並無不合，爰不另為駁回假執行之聲請。併此敍明。
七、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 沈建興~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十八 日~B法院書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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