臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第七七號
上 訴 人 丙○○
丑○○壬○○右三人共同訴訟代理人 薛源基律師上 訴 人 癸○○
庚○○辛○○甲○○丁○○戊○○乙○○己○○被上訴人 子○○訴訟代理人 蔡建賢律師右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十六日台灣高雄地方法院九十年度訴字第一三一一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月廿四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
兩造共有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號地目建土地，其分割方法為如附圖乙案所示：㈠編號五六三號面積一二九點七九平方公尺，分歸被上訴人取得；㈡編號五六三─Ａ００一號面積一二九點七二平方公尺，分歸上訴人癸○○取得；㈢編號五六三─Ａ００二號面積九七點二九平方公尺，分歸上訴人辛○○取得；㈣編號五六三─Ａ００三號面積九七點二七平方公尺，分歸上訴人庚○○取得；㈤編號五六三─Ａ００四號面積九七點二四平方公尺，分歸上訴人乙○○取得；㈥編號五六三─Ａ００五號面積一二九點七六平方公尺，分歸上訴人己○○、甲○○按其應有部分原有比例保持共有；㈦編號五六三─Ａ００六號面積一九四點五八平方公尺，分歸上訴人丁○○、戊○○按應有部分各二分之一保持共有；㈧編號五六三─Ａ００八號面積六四點八五平方公尺，分歸上訴人丑○○、壬○○按應有部分各二分之一保持共有；㈨編號五六三─Ａ００九號面積九七點三四平方公尺，分歸上訴人丙○○取得；㈩編號五六三─Ａ００七號面積九六點三八平方公尺，由兩造按其應有部分原有比例保持共有，留為通道共同使用。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三十二分之四、上訴人癸○○負擔三十二分之
四、上訴人庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、乙○○、己○○、丙○○各負擔三十二分之三、上訴人甲○○、丑○○、壬○○各負擔三十二分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丙○○、丑○○、壬○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。添
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）准將兩造共有座落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地予以分割，其分割方法請求依照附圖甲案分割。
（四）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依原審所為判決之分割方法，上訴人丙○○於系爭土地上之房屋，將無對外通路：
１、按定共有物之分割方法，固可由法院自由裁量，但亦須以其方法適當者為限，應斟酌當事人之聲明，各共有人之利害關係，並共有物之性質、利用價值及分割後之經濟效益，而為適當之分配，要以維持全體共有人之公平為標準。原判決所指上訴人丙○○所有之房屋之原有對外通路經過五五四號土地，由北側通往梓官路四二五巷，然該土地固由前共有人蔣永標、己○○、乙○○、甲○○、蔣永源等五人同意原建物起造人蔣振益作為通路使用，則該土地屬於使用借貸關係，因未定有期限，貸與人依法得隨時請求返還借貸物，況該通道之所有人，已非前同意使用之共有人，現已移轉登記由蔣進成等五人共有，有土地謄本可佐，該通道僅供上訴人丙○○一家通行，並無他人使用通行，自非供公眾通行之既成道路，故所有人依法得隨時收回該通道土地，是以該共有人近日已將該通道封閉，上訴人丙○○已無從再利用該通道對外通行，故原審判決造成上訴人丙○○所有房屋無對外通道之情狀，殊有違共有土地之分割，應斟酌各共有人之利害關係，及共有物之性質及維持公共利益之標準。況上訴人丙○○房屋正面為南向，可直達系爭土地南側面臨十公尺寬之信安街，而該原有通道僅一點二公尺寬，屬房屋之「後壁路」，不能供車輛出入，原審分割方式使上訴人丙○○不能通行自己之共有地，而僅能通行房屋西側外人所有之狹小後側巷道，極為不公，而現今該巷道亦因所有人不同意供上訴人丙○○通行，而提早賭塞之，故原判決分割系爭土地方式，判令上訴人丙○○繼受原有房屋對外之通道，非唯依法無據，且不合情理，有違共有物之經濟效用。
２、被上訴人指述上訴人丙○○所有房屋之前手蔣振益與系爭土地所有人訂有分管協議一節，並非事實。退而言之，縱有分管之約定，揆其性質，屬共有人間之契約，僅具債權之效力，而非共有物權之負擔，本無物權之效力，法律上既未規定應有部分之受讓人，應受此項分管契約之拘束，則在理論上，此項特約並不當然隨應有部分之移轉而移轉與受讓人，意即應有部分之受讓人，除契約另有約定外，可不受前手分管契約之拘束。
（二）又分割共有物係以消滅共有關係為目的，因之法院為分割共有物之裁判時，不能創設新的共有關係，最高法院六十九年台上字第一八三一號著有判例，原審分割方式將上訴人丑○○、壬○○、己○○、乙○○、甲○○五人維持共有關係，而依己○○、乙○○之應有部分比例均為九分之三，甲○○、丑○○、壬○○之應有部分比例均為九分之一維持共有，而系爭土地面積僅有三百十九點零四平方公尺，面臨道路部分狹小，前後深度過長，後段為不規則三角形，如仍維持共有，各共有人殊難共同使用，將來勢必再度要求分割，故未免土地多次分割再次興訟，上訴人丙○○請求單獨所有，上訴人丑○○及壬○○請求保持共有之分割判決。
（三）若無法按附圖甲案分割，請依附圖乙案分割，再不行，則請按九十二年十二月二十四日庭呈之丙案分割圖分割。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最新土地登記謄本一件，並請求勘驗現場及函囑高雄縣岡山地政事務所測繪分割圖。
貳、上訴人丁○○、戊○○部分：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：若不能依照原審判決分割，我們比較希望能依照丙案來分割，因為這分割方案比較不會動到我的主要房子。但通路也不必留像甲、乙案那麼寬，只要人可通行就好等語。
參、上訴人癸○○、庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○部分：上訴人癸○○、庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○等人均未於言詞辯論期日到場，上訴人癸○○、庚○○、辛○○具狀陳稱請維持原審所定之分割方法；上訴人乙○○於準備程序期日陳稱請求分割單獨所有；上訴人己○○於準備程序期日陳稱願與甲○○保持共有各等語。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查分管，揆其性質，屬共有人間之契約，僅具債權之效力，而非共有物上物權之負擔，本無物權之效力，法律上既未規定應有部分之受讓人，應受此項分管契約之約束，則在理論上，此項特約並不當然隨應有部分之移轉而移轉與受讓人，亦即應有部分之受讓人，除契約另有約定外可不受前手分管契約之拘束，然實務上為避免共有人於訂定分管契約後，任意將應有部分轉讓他人，致破壞原有分管之狀態與效力，有失公平，遂認為「共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在」，最高法院四八年台上字第一○六五號判例著有明文，故上訴人所謂「貸與人得隨時請求返還借貸物」、「該通道之所有權人已非前同意使用之共有人」等云云，顯不足採。上訴人丙○○之房屋係於六十六年間由其兄蔣振興所建，該屋之坐落面積及位置，經全體土地共有人協議同意，該位於五五四地號上之通路，亦經五五四號土地全體共有人同意，有地籍圖及土地使用同意書附卷可稽，且該通道早已成為既成巷道，由該地全體共有人同意部分作為道路使用。再查系爭五五四地號上之通道乃上訴人丙○○與家人共有，並非第三人土地，其所謂「第三人不同意」云云，顯然不實，該原有通道為上訴人己○○及乙○○共有，渠等有義務繼續提供通道予丙○○通行，且上訴人等在原審亦不否認此事實，有原審現場履勘及筆錄可稽，而上訴人再上訴後於九十二年五月一日以磚牆阻塞原有通道，故意製造無通道之情狀，此項權利濫用及違背誠信之行為，應不受保障。且上訴人所提之分割方法，強迫被上訴人提供土地供其通行，而其自己竟毫無提供任何土地供其自己通行使用，此項以被上訴人為鄰壑之主張，侵害被上訴人之權益甚鉅。
（二）按共有土地之分割「但有不能分割情形，例如為共同使用之道路，或部分共有人明示就分得部分願維持共有者則屬例外，因在後一情形，乃是部分分得人，另以法律行為創設新的共有關係，與分割共有物之目的無背」，此有最高法院六十九年台上字第一八三一號、五十九年台上字第四二九九號、六十四年台上字第一三八四號、六十九年台上字第三八五二號、七十年台上字第一四九○號、七十五年台上字第三七一號等判例可稽。原審法院先以單獨所有之方法分割渠等應有部分面積，為渠等後於九十年五月十七日以書狀及法院現場履勘時表示，渠等願保持共有，並提出共有之分割方法，原審遂就渠等應有部份以共有方式予以分割，孰料上訴人竟又以未經渠等同意而分割為共有違法云云，原審係以渠等同意保持共有之方法予以分割，並無違法，上訴人濫用權利，實不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提著作節本影本二份為證。理 由
一、按共有物分割之訴屬必要之共同訴訟，其訴訟標的對於各共有人必須合一確定，本件雖僅丙○○、丑○○、壬○○三人提起上訴，惟其效力及於其餘原審共同被告，自應將之一併列為上訴人，合先說明。又上訴人癸○○、庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：系爭坐落於高雄縣○○鄉○○段第五六三地號建地，為被上訴人與上訴人癸○○、庚○○、辛○○、己○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丑○○、壬○○、丙○○等人所共有，所有權應有部分為被上訴人八分之
一、癸○○八分之一、庚○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○各三十二分之三、甲○○、丑○○、壬○○各三十二分之一。又系爭土地依其使用目的並無不能分割之情形，且兩造亦無不為分割之協議，惟兩造對分割方法尚有異見，致無法達成協議分割，為使兩造使用土地方便及增其利用價值，爰依民法第八百二十三條之規定，請求為如原判決主文所示附圖一分割方案之判決等情。
三、上訴人則分別抗辯以：㈠上訴人丙○○稱：依原審判決之分割方法，將使其現有之房屋無法對外通行，日後易生糾紛，並非適當，請求依附圖甲之方法分割等語。㈡上訴人丑○○、壬○○稱：原審分割方式將上訴人丑○○、壬○○、己○○、乙○○、甲○○等五人維持共有關係，但各人之所有權應有部分比例不同，而所分配土地面積僅有三百十九點零四平方公尺，面臨道路部分狹小，前後深度過長，後段為不規則三角形，如仍維持共有，各共有人殊難共同使用，將來勢必再度要求分割，故未免土地多次分割再次興訟，請依附圖甲之方法分割等語。㈢上訴人丁○○、戊○○稱：若不能依照原審判決分割，我們比較希望能依照上訴人丙○○九十二年十二月廿四日庭呈之丙案來分割，因為這分割方案比較不會動到我的主要房子，但通路也不必留像附圖甲、乙、丙案那麼寬，只要人可通行就好等語。㈣上訴人癸○○、庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○等人在原審均同意依原判決附圖一所示分割方案分割，上訴人乙○○在本院請求分割為單獨所有，上訴人己○○於本院陳稱願與甲○○保持共有等語。
四、被上訴人主張前開系爭土地地目建，為兩造依前述應有部分比例所分別共有，兩造間並無不分割之約定，亦無因法令或使用目的不能分割之情形，然仍無法協議分割之事實，業據提出土地登記謄本及地籍圖謄本為證，且為上訴人所不爭執，自堪認為真實，是被上訴人請求判決分割，依民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第一項第一款規定，自應准許。按定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但亦須以其方法適當者為限，應斟酌當事人之聲明，各共有人之利害關係，並共有物之性質、價格、利用價值及分割後之經濟效益，而為適當之分配，要以維持全體共有人之公平為標準。復按分割共有物係以消滅共有關係為目的，因之法院為分割共有物之裁判時，不能創設新的共有關係，但如部分共有人明示就分得部分願維持共有者，則為例外，得就分得部分繼續維持共有（最高法院六十九年台上字第一八三一號判例意旨參照）。經查：
（一）系爭土地坐落高雄縣○○鄉○○段，屬梓官鄉都市計畫住宅區，為東邊較西邊寬之梯形，南邊較北邊寬度略短，北側緊臨同段（自東向西）五五四、五五八、五五九、五六二等地號之他人土地，南側面臨約十公尺寬之信安街，東側緊接第三人所有之水泥建物（同段五四七號地），西側毗鄰空地（同段五七三號地）；地上現狀，東北角上為丙○○所有之二層樓房屋，其西側為壬○○之磚造平房，現堆放雜物而無人居住，接著西側即土地西北方及西南方則各有一間庚○○所有磚造平房；土地東南方為丁○○、戊○○共有之舊式磚造平房，現由其母居住；上開系爭土地上之建物，除丙○○所有之磚造二層樓房，係民國六十六年間所興建，現存經濟價值尚高，丙○○表示願繼續保留，不願拆除外，其餘磚造平房均已老舊，經濟價值甚低，其所有人壬○○、庚○○均在原審表示分割後願意配合拆除，僅丁○○、戊○○表示其共有之舊式磚造平房不要拆到，以上各情，除據兩造分別陳明外，並經本院及原審履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、照片及高雄縣政府九十二年一月二十七日府建都字第０九二００一三六一二號函、勘驗略圖等在卷可稽（見原審卷第一二六～一三０、一七四～一七七、二一六頁，本院卷第九六～一００頁）。再丙○○所有之房屋西側有一寬約一七一至二０八公分、長約六七０公分之通道，可通達北側寬約四公尺之梓官路四二五巷道，但該通道係在同段五五四號土地上，而系爭土地與五五四號土地間之上開通道緊臨房屋西側後端之處，於本院勘驗時，業經該五五四號土地所有人以磚牆封閉，有原審上述勘驗筆錄及本院卷附照片可稽（見本院卷第九九頁背面照片④），該五五四號土地雖丙○○亦為共有人之一，但既有其他共有人，自非丙○○一人所能單獨使用。另丁○○、戊○○表示其共有之舊式磚造平房，已甚老舊，其所稱其母居住之房間部分，係簡單修繕至可供居住之情況而已，參之照片顯示該屋之情形，整體而言，實無繼續保存之經濟價值，其二人不願拆除之表示尚非合理，自無足採。
（二）依上述情形，系爭土地之分割方法，以附圖乙案所示分割方案，即編號五六三號分歸被上訴人取得、編號五六三─Ａ００一號分歸上訴人癸○○取得；編號五六三─Ａ００二號分歸上訴人辛○○取得；編號五六三─Ａ００三號分歸上訴人庚○○取得；編號五六三─Ａ００四號分歸上訴人乙○○；編號五六三─Ａ００五號分歸己○○、甲○○按其原有比例保持共有；編號五六三─Ａ００六號分歸上訴人丁○○及戊○○按其原有比例保持共有；編號五六三─Ａ００八號分歸上訴人丑○○及壬○○按其原有比例保持共有；編號五六三─Ａ００九號分歸丙○○取得；編號五六三─Ａ００七號部分留為三公尺寬自設道路，由全體共有人依原有應有部分比例保持共有，使上訴人丙○○、丑○○、壬○○所分得之土地能通行至信安街，且丑○○、壬○○所分得之土地亦因有面臨道路而能建築房屋使用。依此案分割，將可使兩造所分別取得之土地呈南北長方型，且除丙○○、丑○○、壬○○分得之土地外，各筆土地之南側均面臨十公尺寬之信安街，並均能建築房屋，於經濟上之利益較大，並與兩造間數十年來之分管使用狀態大致相符，又不須除拆丙○○所有之二樓房屋，避免損失，並兼顧多數共有人之意願。至依此附圖乙案所示之分割方法，所留兩造保持共有之Ｌ型三公尺寬道路，其東側部分雖需拆及丁○○、戊○○共有之舊式磚造平房之一小部分，但如前述，該平房本已老舊並無甚多之經濟價值，且上訴人丁○○、戊○○所分得部分與共有人土地相鄰，自較其所稱之附圖丙案將道路留靠其土地西側，使其分得土地與他人相鄰之情形，對其較為有利用價值。另按共有土地之分割，各共有人本應互負物之瑕疵擔保責任，並應使各共有人所分得之土地能通行至道路，則上述分割方法所留道路面積，應由各共有人依原所有權應有部分之比例分擔而保持共有，自屬當然。被上訴人以丙○○上開房屋於六十六年由其兄蔣振興建造時，該位於五五四號土地上之通路，亦經該號土地共有人全體同意，且該共有物通路早已成為既成巷道，上訴人於上訴後之九十二年五月一日以磚牆阻塞原有通道，為權利濫用及違背誠信原則，應不受保障，自不能強迫被上訴人提供土地供其通行等情，主張不需分割留一共有通路云云。然該通路係被五五四號土地共有人即訴外人蔣進成以磚牆所圍堵，為兩造所不爭，被上訴人指係上訴人丙○○所為，尚有不符；是上述說明，其主張自非的論而無可採。又該房屋建築時，依使用執照設計圖說，該房屋申請建造之對外通路，係經過五五四號土地全體共有人（己○○、乙○○、丑○○、壬○○及訴外人蔣進成）之同意，由北側五五四號土地通往梓官路四二五巷等情，固有高雄縣政府建設局函附之系爭房屋建造執照及使用執照設計圖說在卷可稽，但此係通行他人土地，亦與前述共有土地之分割應使各人分得部分可通行至主要道路之原則不符，實非適當。
五、綜據上述各情，審酌兩造就系爭土地之使用分管現狀、分割後之各共有人所分得土地之經濟效益、保留共有通道、及共有人有願單獨所有，有願仍保持共有之意願等一切情形，認以附圖乙案所示分割方法較為適當，實較符合兩造之經濟利益並能兼顧公平性。原審所命分割方法，未顧及上訴人丙○○、丑○○、壬○○分得之土地於系爭土地上應有通路，及上訴人丙○○與乙○○各願單獨所有，上訴人丑○○、壬○○二人仍保持共有等情，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 元 月 七 日
民事第五庭~B1審判長法 官 蔡明宛~B2 法 官 黃科瑜~B3 法 官 林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。