臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第九○號
上 訴 人 泰菱工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 華勝科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國九十二年三月二十一日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第九一三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：上訴人於民國九十年八月間向伊購買型號ＧＳ─三０、品名為Ｐ‧Ｕ大流量灌注機二台（下稱系爭機器），總價金新台幣（下同）一百零五萬元（含營業稅），約定先付訂金即總價百分之四十，尾款即總價百分之六十於交付機器並經試機一個月後無瑕疵交付，交貨地為高雄縣○○鄉○○路○號。伊分別於同年九月十一日、十九日交付系爭機器，經上訴人試機一個月未有瑕疵，惟上訴人除給付四十萬元外，尾款六十五萬元，屢經催討，迄未給付。爰依買賣之法律關係，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人六十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於被上訴人交貨後一個月內即發現系爭機器有瑕疵，其中一台運往上海之機器試機後發生原料補充泵浦能量不足、儲存桶之上下限定位不良、供料管之加熱器及控制器故障、供料馬達經常因負荷太高而跳機、因溫度較低導致原料濃度變高影響設備功能等缺陷；另一台放置在伊仁武廠之機器則發現有原料補充泵浦能量不足、槍頭經常堵塞致壓力太高而跳機、控制電磁閥及Ｂ劑壓力表故障、面板遭破壞等瑕疵，經伊限期請求被上訴人修繕，迄今仍未修繕，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人於九十年八月間向其購買系爭機器，總價金一百零五萬元（含營業稅），約定先付訂金即總價百分之四十，尾款即總價百分之六十於交付機器並經試機一個月後無瑕疵交付，交貨地為高雄縣○○鄉○○路○號。其分別於同年九月十一日、十九日交付系爭機器並試機完畢，上訴人除給付四十萬元外，尾款六十五萬元尚未給付之事實，業據提出銷貨單為證，並為上訴人所不爭，被上訴人此部分之主張，堪信為真實。本件被上訴人請求給付貨款，上訴人抗辯系爭機器有瑕疵，被上訴人未為修繕前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款云云。是兩造之爭點在於：上訴人得否行使同時履行抗辯權一節。
五、經查：㈠按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立
後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照）。
㈡本件買賣經兩造約定交付試機一個月後無瑕疵支付尾款，為兩造所不爭（原審卷
第一二八頁），依上訴人抗辯其於被上訴人交貨後一個月內，發現系爭機器有瑕疵，經限期請求被上訴人修繕，迄今仍未修繕，故拒絕給付貨款等語，可知上訴人係以被上訴人所交付之系爭機器經試機發現有瑕疵，請求被上訴人補正，則依上開說明，須被上訴人所交付之系爭機器確有瑕疵，且該瑕疵係因可歸責於被上訴人之事由所致，構成不完全給付之債務不履行責任，始得請求被上訴人補正，並於被上訴人為補正以前，拒絕給付貨款。惟被上訴人否認其交貨後一個月內經上訴人試機發現系爭機器有瑕疵，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其主張有利於己之事實，負舉證之責。
㈢雖上訴人所舉證人即其仁武廠廠長歐世清證稱：「（問：機器二台何時出現瑕疵
？）第一台送到仁武廠使用一個星期後，噴膠口有堵塞，第二台要送往大陸前，在仁武廠測試正常，但送往大陸後無法使用，但是大陸的氣候太冷，所以原料膠比較濃稠，所以抽取不足，這應該是設計問題，不是瑕疵，這是大陸的廠長打電話告知我。」（見原審卷第九二頁）；證人即仲介本件買賣之友人劉寶生係證稱：「．．我知道交機器後，曾經有二次我陪著華勝公司的工程師到泰菱公司去做維修，時間我不記得了。」、「（問：為什麼要做維修？）出膠量不夠大，機器用了一陣子會當機，這是泰菱公司的廠長告訴我的，時間點我忘記了。」、「（你所謂的當機是何問題？）當機是什麼問題我不清楚。」、「（問：當時你陪同羅慶山去泰菱公司是看二部機器還是一部？）我忘記了，但最其碼是有一部。」、「（問：當時機器還有其他的瑕疵嗎？）沒有，就只有出膠量及當機。」、「（問：那天看了機器，是否就已經解決了出膠量及當機的問題？）當天應該是有解決，之後還是有那些問題。」、「（問：為何你知道之後還有那些問題？）是歐先生（指歐世清）告訴我說，機器出膠量及當機的問題還是存在。」，由上開證人之證詞，無法證明上訴人運往上海之機器於被上訴人交付試機一個月後有發生上訴人所稱「原料補充泵浦能量不足、儲存桶之上下限定位不良、供料管之加熱器及控制器故障、供料馬達經常因負荷太高而跳機、因溫度較低導致原料濃度變高影響設備功能」等瑕疵。歐世清且稱係設計問題，非屬瑕疵。上訴人雖辯稱被上訴人曾至上訴人維修，惟被上訴人否認維修，稱係教授上線，上訴人此部份主張未舉證以實其說，不足採信。而依上開證人所證，縱認另一台放置在上訴人仁武廠之機器發現有「槍頭經常堵塞致壓力太高而跳機」，及依劉寶生所證，尚有出膠量不足之問題，惟被上訴人主張此係混合管須更換之保養問題，非屬瑕疵，上訴人否認，應負舉證之責，但未舉證，所辯不足採信。至於出膠量問題，係與機器馬達之馬力有關，為兩造所不爭，上訴人雖辯稱兩造簽約時，被上訴人有有同意將機器馬達由「五百Ｗ」更改為「一千Ｗ」等情，為被上訴人所否認，而上訴人未就此事實舉證以實其說，所辯尚非可採，況若上訴人有更改馬達之瓦數，而被上訴人係交付五百瓦之機器，上訴人於受領時即應會特別注意檢查，並可拒絕受領，又豈會無異議而受領，並將機器分別置於仁武廠及運往上海廠使用，且歐世清亦證稱交付機器後上訴人才向被上訴人表示欲將五百Ｗ更改為一千Ｗ等語（見本院九十一年十月九日筆錄），更足以證明兩造所簽訂買賣之機器馬達規格為「五百Ｗ」，被上訴人係依約交付「五百Ｗ」規格之系爭機器，則上訴人自不得以被上訴人未交付一千Ｗ之馬達，抗辯系爭機器出膠量不足係屬可歸責於被上訴人之瑕疵而拒絕給付貨款。又被上訴人固不否認其交機後，上訴人即通知系爭機器發現瑕疵，惟否認劉寶生所稱之當機及出膠量係屬瑕疵，辯稱：係設計及維修問題，其曾至仁武廠維修，而依劉寶生所證，當日即修妥，日後係聽聞顏世清之轉述而知悉系爭爭機器仍時常故障，則屬傳聞證據，並無證據能力。又上訴人所稱之故障，未能舉證以實其說，自非可採。難認被上訴人所交付之系爭機器有瑕疵，遑論該瑕疵係因可歸責於被上訴人，上訴人請求修補，已非有據，遑論得拒絕給付貨款。
㈣綜上，被上訴人既已交付系爭機器並試機完畢，早逾一個月，上訴人無法舉證證
明其所辯系爭機器經現有瑕疵，其以被上訴人不為修補，而拒絕給付貨款，洵屬無據。從而，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付六十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：被上訴人之職員丁○○於九十一年一月二十四日下午前往仁武廠商談事務時，蓄意拉斷系爭機器之兩條按鈕線，造成伊三日無法營運，致受有九十萬八千三百五十二元之營業損失，被上訴人應負僱用人之連帶賠償責任等語，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人九十萬八千三百五十二元及反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：丁○○於九十一年一月二十四日下午固前往上訴人之仁武廠，惟僅係詢問給付尾款事宜，並無蓄意拉斷廠內機器兩條按鈕線之行為，上訴人之請求，並無依據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人九十萬八千三百五十二元及反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、上訴人主張被上訴人之職員丁○○於九十一年一月二十四日前往其仁武廠內蓄意拔取系爭機器兩條按鈕線，致其無法營運，受有九十萬八千三百五十二元之營業損失，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張利己之事實，負舉證之責。經查：
㈠上訴人主張被上訴人對其應負損害賠償責任，係以被上訴人之職員丁○○於九十
一年一月二十四日前往其仁武廠內蓄意拔取機器兩條按鈕線，致其自翌日即二十五日起至同月二十九日止共計三日（扣除二十六日及二十七日例假日）無法營運，受有九十萬八千三百五十二元之營業損失，並以歐世清之證詞及其營業銷售額與稅額申報書為據。惟查，證人歐世清證稱：「丁○○是在當日（九十一年一月二十四日）下午四點多到我們的廠房，是自己一個人單獨進去廠房，大約進去一、二十分鐘後出來，丁○○進去廠房前，系爭機器是停止狀態（因當時無法自動使用，只能用手動方式控制），並未使用（我們總共有兩條生產線，當時是使用另一條生產線），我們六點多發現有問題，連手動都無法操控，隔天早上九點多我有打電話問丁○○，是丁○○在電話中告訴我是他拔掉電線，丁○○在修理系爭機器時旁邊有工人在工作中，但沒有人注意丁○○如何修理機器。」等語（見本院九十一年十月九日筆錄）。則依歐世清之證詞，無論歐世清或上訴人仁武廠內之員工，當日均未曾有人親眼目睹丁○○拔取機器之兩條電線，且以丁○○進入廠內時系爭機器旁邊尚有多名員工正在工作等情觀之，丁○○如擅自拔取電線，顯易遭人發覺，且丁○○若有意拔取電線，又豈會主動告知上訴人其故意侵權行為之事實，顯與常理不符，況丁○○亦否認二十五日當天早上打電話給歐世清，而被告就此事實亦未舉證說明，再者，依歐世清所述，該機器生產線當時呈現停機狀態，並未供生產使用，機器既未供生產，丁○○縱有拔取按鈕線，亦不會造成上訴人任何營業損失，故歐世清之證詞並無法證明丁○○有何侵權行為。
㈡上訴人所舉證人劉寶生證述：「（問：九十一年一月二十四日是否有陪同丁○○
到太菱公司仁武廠商談機器的事情？）我有陪同進入工廠，但是我有事情就先離開，沒有參與他們商談的事情。」、「（問：當天丁○○有進入廠區看機器，你有無在場？）我有陪同丁○○去過泰菱公司一、二次，但是時間點忘記了，是否九十年一月二十四日我也忘記了。」（見本院卷第一○七頁）、「（問：有無看到丁○○進入廠區將泰菱公司購買的大流量灌注機的二條按鈕線拉斷？）我沒有看到。」（見本院卷第一○八頁），亦不足證明丁○○有侵權行為。
五、綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人應負侵權行為損害賠償賠償責任，從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，自屬無據，應予駁回。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果不生影響，毋逐一論述之必要；又上訴人聲請就系爭機器鑑定其瑕疵一節，亦經上訴人捨棄調查，併予說明。
肆、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 鄭月霞~B3 法官 徐文祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日~B1法院書記官 黃富美附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。