臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第九○號
上 訴 人 泰菱工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 華勝科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國九十二年三月二十一日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第九一三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：上訴人於民國九十年八月間向伊購買型號ＧＳ─三０、品名為Ｐ‧Ｕ大流量灌注機二台（下稱系爭機器），總價金新台幣（下同）一百零五萬元（含營業稅），約定先付訂金即總價百分之四十，尾款即總價百分之六十於交付機器並經試機一個月後無瑕疵交付，交貨地為高雄縣○○鄉○○路○號。伊分別於同年九月十一日、十九日交付系爭機器，經上訴人試機一個月未有瑕疵，惟上訴人除給付四十萬元外，尾款六十五萬元，屢經催討，迄未給付。爰依買賣之法律關係，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人六十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於被上訴人交貨後一個月內即發現系爭機器有瑕疵，其中一台運至伊在大陸上海廠之機器，經試機後發生①原料補充泵浦能量不足以致於供料不及使用；②原料儲存桶之上下限定位不良，下限定位太低而且感應控制器故障；③機組至槍頭供料管之加熱器及控制器故障；④供料馬達經常因負荷太高而跳機；⑤溫度較低，以致原料濃度變高，影響設備功能等瑕疵。另一台放置在伊高雄縣仁武廠之機器則發生①原料補充泵浦能量不足以致於供料不及使用；②槍頭經常堵塞，致壓力太高而跳機；③兩只控制電磁閥故障；④Ｂ劑壓力表故障；⑤面板已遭破壞等瑕疵，構成不完全給付，被上訴人多次維修，未能修妥，嗣經伊限期請求修補，迄今仍未修補，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款等語，資為抗辯（上訴人於原審提出請求減少價金之抗辯，上訴人於本院不再主張此項抗辯）。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人於九十年八月間向其購買系爭機器，總價金一百零五萬元（含營業稅），約定先付訂金即總價百分之四十，尾款即總價百分之六十於交付機器並經試機一個月後無瑕疵交付。其分別於同年九月十一日、十九日交付系爭機器並試機完畢，上訴人除給付四十萬元外，尾款六十五萬元尚未給付之事實，業據提出銷貨單為證，並為上訴人所不爭，堪信為真實。又被上訴人交付之系爭機器，一台放在上訴人之仁武廠使用，另一台經上訴人運至其大陸上海廠使用，目前均仍使用之事實，業經證人即上訴人仁武廠廠長歐世清於原審證述屬實（原審卷第九一頁），亦堪認定。被上訴人請求給付尾款，上訴人則以前開情詞置辯，是兩造之爭點為：㈠被上訴人交付系爭機器試機一個月內有無瑕疵？㈡系爭機器是否仍有瑕疵，而於被上訴人未為修補前，上訴人得拒絕給付尾款？茲分述如次。
五、被上訴人交付系爭機器試機一個月內有無瑕疵？㈠本件買賣既經兩造約定交付系爭機器試機一個月後無瑕疵支付尾款（原審卷第一
二八頁），則被上訴人依約交付該機器由上訴人試機一個月如無瑕疵，即得請求上訴人給付尾款。而被上訴人主張其交付系爭機器經上訴人試機一個月後並無瑕疵，係屬消極事實，應由主張有瑕疵之上訴人，負舉證之責。
㈡上訴人所舉證人歐世清於原審證述：「第一台送到仁武廠使用一個星期後，噴膠
口有堵塞，．．」（原審卷第九二頁），及證人即本件買賣之仲介人劉寶生於本院證稱：「．．我知道交機器後，曾經有二次我陪著華勝公司的工程師到泰菱公司去做維修，時間我不記得了。」、「（問：為什麼要做維修？）出膠量不夠大，機器用了一陣子會當機，這是泰菱公司的廠長告訴我的，時間點我忘記了。」、「當機是什麼問題我不清楚。」、「（問：當時你陪同華勝公司工程師羅慶山去泰菱公司是看二部機器還是一部？）我忘記了，但最其碼是有一部。」、「（問：當時機器還有其他的瑕疵嗎？）沒有，就只有出膠量及當機。」、「（問：那天看了機器，是否就已經解決了出膠量及當機的問題？）當天應該是有解決，之後還是有那些問題。」、「（問：為何你知道之後還有那些問題？）是歐先生（指歐世清）告訴我說，機器出膠量及當機的問題還是存在。」、「（問：歐先生是何時告訴你？）我記不得了」（本院卷第一０四至一０七頁）。上訴人雖以歐世清證述機器噴膠口有堵塞，及證人劉寶生證稱：機器使用後發生當機之問題，辯稱系爭放置仁武廠之機器經使用一星期後發生「機器槍頭阻塞致壓力太高而跳機」之瑕疵；並以劉寶生證述機器之出膠量不夠大，辯稱該機器試機一個月內發生「原料補充泵浦能量不足以致於供料不及使用」之瑕疵云云。惟被上訴人陳稱其交機後一星期，經上訴人通知其機器有問題，係對機器之使用及認知有問題，其有派遣工程師至仁武廠解決，而機器槍頭堵塞致壓力太高而跳機，係屬混合管需更換之保養問題，至於出膠量則與機器馬達有關，伊交付之機器，馬達為五００瓦，係兩造所約定，均非屬瑕疵等語。經查：
⒈被上訴人交付機器後一星期內，雖曾發生機器之噴膠口有堵塞而當機之問題，然
劉寶山陪同被上訴人之工程師至仁武廠維修之當日，有解決機器當機之問題，業經劉寶山於本院證實，且被上訴人否認此係屬瑕疵，上訴人並未舉證證明機器槍頭阻塞致壓力太高而跳機，係屬瑕疵，自不得謂此為有瑕疵。至劉寶生另證述：其嗣後聽聞上訴人之廠長歐世清轉述機器當機之問題仍然存在等語，係傳聞證據，並無證據能力，尚難憑此遽認被上訴人交付放置仁武廠之機器，試機一個月內有「機器槍頭經常阻塞致壓力太高而跳機」之瑕疵。
⒉上訴人雖提出報價單，辯稱其訂貨時，將被上訴人傳真之報價單上記載之機器馬
達「五００Ｗ」改為「１０００Ｗ」，傳真回復被上訴人，經被上訴人同意而簽約云云。然上訴人所舉證人歐世清係證述：伊未參與簽約，是系爭機器交付後，伊老闆乙○○告訴伊，有向被上訴人表示欲將機器之馬達由五百Ｗ更改為一千Ｗ，被上訴人有同意但一直未更改，是伊老闆本人與被上訴人交涉，伊未參與，並不知情等語（見原審卷第九一頁）。則上訴人辯稱兩造就買賣之機器馬達約定為一千Ｗ，被上訴人所交付之機器馬達僅有五百Ｗ，不符約定云云，顯非實情。至歐世清證述被上訴人有同意更改馬達，係轉述上訴人法定代理人所述情節，亦屬傳聞證據，並無證據能力。又上訴人另稱兩造有約定出膠量，被上訴人所交付之機器，不符約定，且亦未達五百Ｗ馬達該有之出膠量云云，均未舉證以實其說，自難憑採。故上訴人抗辯被上訴人交付之機器，出膠量不夠大，不符約定，而有「原料補充泵浦能量不足以致於供料不及使用之瑕疵」云云，並非可採。
㈢上訴人另辯稱放置在仁武廠之機器，尚有兩紙控制電磁閥、Ｂ劑壓力表故障之瑕
疵云云，並未舉證證明，不足採信。至上訴人所稱放置在仁武廠之機器面板遭破壞一節，上訴人於本院主張此係丁○○於九十年十一月二十四日所為，姑不論是否屬實，上訴人既稱此機器面板係遭破壞，自非瑕疵甚明。
㈣又證人歐世清於原審證稱：「第二台要送往大陸前，在仁武廠測試正常，但送往
大陸後無法使用，是大陸的氣候太冷，所以原料膠比較濃稠，抽取不足，這應該是設計問題，不是瑕疵，這是大陸的廠長打電話告知我。」（見原審卷第九二頁），可知被上訴人所交付經上訴人運至上海廠之機器並無瑕疵。上訴人雖提出上海迎園飯店住宿資料，辯稱被上訴人曾派其職員丁○○至其上海廠維修機器云云，惟被上訴人陳稱丁○○於九十年十一月六日至上海，係指導上訴人如何上生產線，並非修補機器等語。查上海迎園飯店住宿資料，僅能證明丁○○有住宿該飯店之事實，不能證明丁○○係至上海修補機器，亦不能證明被上訴人交貨後經上訴人運至上海之機器有何瑕疵。是上訴人抗辯被上訴人交付其運至上海廠之機器，於被上訴人交貨後一個月內發生①原料補充泵浦能量不足以致於供料不及使用；②原料儲存桶之上下限定位不良，下限定位太低而且感應控制器故障；③機組至槍頭供料管之加熱器及控制器故障；④供料馬達經常因負荷太高而跳機；⑤溫度較低，以致原料濃度變高，影響設備功能等瑕疵云云，亦屬無據。
㈤綜上，上訴人辯稱被上訴人交付之系爭機器經其試機一個月後有瑕疵，不足採信
，被上訴人主張以其交付機器由上訴人試機一個月後無瑕疵，得請求上訴人給付尾款等語，洵屬可採。
六、系爭機器是否仍有瑕疵，而於被上訴人未為修補前，上訴人得拒絕給付尾款？按出賣人交付之買賣標的物，係於契約成立後發生瑕疵，且因可歸責於出賣人之事由所致，構成不完全給付，買受人固得類推適用給付遲延之法則，請求補正，並於出賣人為補正以前，拒絕給付貨款，惟須以有瑕疵存在，且係可歸責於出賣人所致為前提要件。查上訴人雖以證人劉寶生證述：其嗣後聽聞上訴人之廠長轉述機器出膠量不足及當機之問題，仍然存在云云，抗辯系爭機器迄今仍有瑕疵存在，惟劉寶生並未親自見聞系爭機器仍有出膠量不足及當機之事實，其此部分證言係傳聞證據，並無證據能力，已如前述。至上訴人另提出之聯絡單及律師函，係上訴人將其所稱系爭機器有瑕疵之事，通知被上訴人所發之函件，均不足證明系爭機器有該函件所記載之瑕疵存在。則上訴人既未能舉證證明系爭機器有其前述所稱之諸多瑕疵，遑論該瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所致，依上開說明，上訴人抗辯被上訴人未為修補前，其得拒絕給付尾款云云，洵無足取。
七、從而，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付六十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，並酌定擔保金為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：被上訴人之職員丁○○於九十一年一月二十四日下午前往伊之仁武廠，商談修補機器事宜時，蓄意拉斷機器之兩條按鈕線，致伊停工三日而無法生產，受有九十萬八千三百五十二元之營業損失，被上訴人自應就丁○○之侵權行為，負僱用人之連帶賠償責任等語，求為判決㈠被上訴人應給付伊九十萬八千三百五十二元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：丁○○於九十一年一月二十四日下午雖有前往上訴人之仁武廠，惟僅係詢問給付尾款事，及在旁觀看機器運作，並未拉斷廠內機器上兩條按鈕線，上訴人憑空捏造丁○○有拉斷按鈕線之侵權行為，請求伊應負損害賠償責任，並無依據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人九十萬八千三百五十二元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段固定有明文，惟須行為人有不法侵害之行為始足成立。上訴人主張被上訴人之職員丁○○於九十一年一月二十四日前往其仁武廠，蓄意拉斷其廠內機器上兩條按鈕線云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張有利於己之事實，負舉證之責。經查上訴人雖舉證人歐世清證述：「丁○○是在當日（九十一年一月二十四日）下午四點多到我們的廠房，是自己一個人單獨進去廠房，大約進去一、二十分鐘後出來，丁○○進去廠房前，系爭機器是停止狀態，並未使用，我們六點多發現有問題，連手動都無法操控，隔天早上九點多我有打電話問丁○○，是丁○○在電話中告訴我是他拔掉電線，丁○○在修理系爭機器時旁邊有工人在工作中，但沒有人注意丁○○如何修理機器。」等語（原審卷第九二頁）。惟丁○○否認其於九十一年一月二十四日在上訴人仁武廠，有拉斷廠內機器上兩條按鈕線之事實，亦否認翌日曾以電話告知歐世清其有拔掉電線之事。而依歐世清上開證詞，歐世清亦未目睹丁○○在廠房內有拉斷機器上兩條按鈕線之事。且丁○○若有蓄意拔除電線，致上訴人停工三日而無法生產，即構成侵權行為而應負賠償責任，丁○○豈會告知上訴人之廠長，是證人歐世清證稱丁○○於翌日以電話自認有拔除電線云云，顯與常情不合，要非可採。
五、綜上，上訴人並未舉證證明丁○○有拉斷其廠內機器上兩條按鈕線之不法侵害行為，其主張被上訴人應就丁○○之行為，負連帶賠償責任，即屬無據。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償九十萬八千三百五十二元，並加付自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，並非正當，不應准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
參、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果不生影響，毋逐一論述之必要；又上訴人聲請就系爭機器鑑定其瑕疵一節，亦經上訴人捨棄調查，併予說明。
肆、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 鄭月霞~B3 法官 徐文祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日~B法院書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。