臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度上更㈠字第22號上 訴 人 甲○○（鍾顯榮之承受訴訟人)
丙○○共 同訴訟代理人 李昌明律師被 上訴 人 乙○○法定代理人 鍾育英被 上訴 人 丁○○上列當事人間請求確認祭祀公業派下權不存在事件，上訴人對於民國89年11月27日臺灣屏東地方法院89年度訴字第741 號第1 審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於民國94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認被上訴人乙○○對祭祀公業鍾開仁之派下權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人鍾順增3 人為祭祀公業鍾開仁之派下員，鍾順增於民國86年5 月6 日死亡，有長女即被上訴人丁○○及3家族中祭祀公產，若非另行約定，向以男系子孫輪管或分割或分息，女子無派下權。又被上訴人乙○○係鍾育英於82年10月25日與訴外人李峰宏結婚後，於85年5 月24日所生之子，原名李登魁，嗣改名為乙○○，鍾育英雖於86年12月17日其父鍾順增亡故後補辦入贅手續，然乙○○仍為鍾順增之外孫，而非鍾育英招贅婚之子，依習慣不得承受鍾順增之派下權。詎屏東縣內埔鄉公所之祭祀公業鍾開仁派下員名冊，竟將被上訴人丁○○、乙○○列為派下員。爰求為判決確認被上訴人對祭祀公業鍾開仁之派下權不存在。
二、被上訴人丁○○則以：伊雖曾與訴外人桑效密結婚，但早已離婚，仍居住原籍，奉祀親生父母及本家祖先，非無派下權。且伊於父鍾順增亡故後，經上訴人之同意於86年間向屏東縣內埔鄉公所申報為祭祀公業鍾開仁之派下員，經核准公告，均無異議，兩造間關於子女繼承派下權，顯係另行約定等語，資為抗辯。
三、被上訴人乙○○則以：伊於鍾順增尚生存時即改姓鍾而入系，並祭祀本家祖先，且伊母鍾育英於86年12月17日與伊父李峰宏補辦入贅手續，族中已有先例，上訴人丙○○即係如此而取得派下權，故伊非無派下權。又女子未招贅尚可因收養而入系，自無不許其取得派下權之理等語，資為抗辯。
四、查：㈠上訴人與訴外人鍾順增3 人為祭祀公業鍾開仁之派下員，鍾順增於86年5 月6 日死亡，並無男系子孫，其長女即被上訴人丁○○及3承人。㈡被上訴人丁○○曾與訴外人桑效密結婚，嗣於85年
2 月9 日離婚。㈢鍾育英於82年10月25日與訴外人李峰宏結婚，於86年2 月21日離婚，嗣於86年12月17日與李峰宏辦理贅婚登記。㈣被上訴人乙○○係於00年0 月00日出生，為鍾育英與李峰宏所生之長子，原姓名李登魁，於86年3 月27日改從母姓並改名為乙○○等情，有兩造所不爭，堪信為真實。本件爭點在於被上訴人於鍾順增死亡時，是否因繼承而取得祭祀公業鍾開仁之派下權一節。
五、按祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓）為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院88年度台上字第42號、83年度台上字第1201號、71年度台上字第48 69 號、71年度台上字第4545號、71年度台上字第565 號判決、最高法院70年度第22次民事庭會議紀錄參照）。又出嫁女子之子孫不得為派下（最高法院93年度台上字第467 號判決、93年度台上字第251 號判決參照）。是祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，有關祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，原則上以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但因家無男子可承繼派下權，奉祀本家祖先之女子或女子招贅而生有男子從其本姓者，亦可繼承。
六、經查：㈠被上訴人乙○○是否因繼承而取得派下權部分：
⒈鍾順增死亡時，並無男系子孫，其繼承人僅其長女丁○○及
3長子，於鍾順增死亡前，雖因其父母離婚而已改從其母鍾育英之本姓並將原名李登魁改為乙○○，又雖其父母於82年10月25日結婚時，其父李峰宏遷入以鍾順增為戶長之東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，惟李峰宏在稱謂記載為「女婿」，且鍾育英與李峰宏所生長子即被上訴人乙○○原從父姓，取名李登魁等情，有（見原審卷第89頁反面、第19頁）。是被上訴人乙○○係出嫁女子鍾育英所生之子甚明，自不因其父母離婚後，其經外祖父鍾順增同意改從母姓，及其母於鍾順增死亡後與其父辦理贅婚登記，而變更其身分為招贅婚所生之子。故乙○○既非鍾順增之男系子孫，亦非其母招贅所生之子，依上開說明，自不得為祭祀公業鍾開仁之派下。乙○○辯稱其父母原為入贅婚，因不諳法規，未提醒戶政課為贅婚登記，嗣後發現因而離婚，並補登為贅婚，伊係父母招贅婚所生之子，可繼承派下權云云，即非可採。又乙○○並未提出祭祀公業鍾開仁過去就派下死亡，而無男系男子孫，可由離婚之女於離婚前所生而於離婚後改從母姓之子繼承派下權之習慣存在，自不得以其母鍾育英已離婚，及其改從母姓而主張可繼承派下權。
⒉又上訴人丙○○與訴外人邱仁街離婚後，又於59年1 月25日
招贅邱仁街，而丙○○之父鍾文昌係於65年10月10日死亡，並無男嗣，故由丙○○繼承派下權，此有院86年度台上字第832 號判決附卷可按（見原審卷第88頁正面、本院更㈠字卷第83頁反面）。而鍾育英於鍾順增死亡時，係離婚女子，並未招贅，此與丙○○於鍾文昌死亡時係屬離婚後又招贅之情形不同，乙○○自不得援引丙○○離婚後招贅而取得派下權之先例，主張其可取得派下權。
⒊被上訴人乙○○雖另以女子未招贅尚可因收養男子而使該男
子取得派下權，舉重以明輕，乙○○嗣後改從母姓而入系，自無不許其取得派下權之理云云。惟派下死亡，倘無男系子孫，女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，固可繼承派下權，惟依習慣，係由招贅人及收養人取得派下權（最高法院70年度台上字第1838號、69年度台上字第374號判決參照）。是本件縱認乙○○於其父母離婚後改從母姓，較之收養情形，將來更可因繼承而取得派下權，亦應由鍾育英繼承鍾順增取得派下權後，於鍾育英死亡後，乙○○始繼承派下權，茲鍾育英現仍尚生存，乙○○自無取得派下權可言。
⒋至屏東縣內埔鄉公所86年8 月5 日屏內鄉民字第10830 號函
（即證明書）（見本院更㈠字卷㈡第34頁），係屏東縣內埔鄉公所依丙○○之申請，將丙○○檢具記載乙○○為祭祀公業鍾開仁變動後派下員之名冊，依規定陳列並公告，經二個月無人異議而核發之祭祀公業派下員證明書，並無確定私權效力，且僅丙○○1 人提出申請，非派下員全體提出申請，則乙○○辯稱其係經全體派下員同意，協議由其繼承鍾順增而取得祭祀公業鍾開仁之派下權云云，不足採信。
㈡被上訴人丁○○是否因繼承而取得派下權部分：
被上訴人丁○○雖曾為嫁娶婚，惟其於鍾順增死亡前之85年
2 月9 日已與訴外人桑效密離婚，旋於同年2 月23日遷入鍾順增之有妹鍾育英於本院證述：我知道丁○○平常有念佛迴向給我的父親鍾順增、祖父鍾雲益、曾祖父鍾日朋，還有我們每年大約在國曆3 月間要掃墓，姐姐丁○○都跟我一起去祖父、母及父親的墳地掃墓，7 月份超渡歷代祖先，中秋節也有以水果祭拜歷代祖先，每年過年要祭祀鍾家的歷代祖先，掃墓都是一起去掃，我父親的骨灰是放在真如禪院，七月份是到真如禪院，有設鍾氏歷代祖先的牌位讓我們跪拜，中秋節及過年丁○○是在屏東縣○○鄉○○路○○○ 號自己住處祭拜，我是在我家祭拜，但是3 月、7 月是一起去掃墓、超渡等語（見本院更㈠字卷㈡第3 頁），及卷附被上訴人丁○○提出經鍾育英於本院到庭證實係丁○○於上開廣濟路201 號屋內設置之鍾順增及其祖先牌位照片4 張（見本院更㈠字卷㈠第
131 、更㈠字卷㈡第4 頁）等情觀之，足認被上訴人丁○○離婚後即回歸本家，並有祭祀本家祖先之事實甚明。從而，本件祭祀公業鍾開仁之派下鍾順增死亡時，並無男系男子孫，繼承其房份以祭祀祖先，自應由祭祀本家祖先之女子丁○○繼承其派下權。又上訴人既否認被上訴人丁○○可繼承鍾順增派下權，自無可能與丁○○集聚祭祀祖先，則其以祭祀祖先乃由子孫集聚祭祀，與一般民間各家廳堂設置祖先牌位之祭祀有層次上之差異，及丁○○係無祭祀祖先權利義務之自家廳堂設置祖先神位之祭祀，不符合祭祀公業體制下所謂祭祀祖先之要件云云，並非可採。
七、綜上所述，鍾順增死亡時，被上訴人丁○○因繼承而取得派下權，被上訴人乙○○並未因繼承而取得派下權。從而，上訴人請求確認被上訴人乙○○對祭祀公業鍾開仁之派下權不存在，為有理由，應予准許；請求確認被上訴人丁○○對祭祀公業鍾開仁之派下權不存在，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部份判決上訴人敗訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判為主文第二項所示。原審就上開不應准許部份判決上訴人敗訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及舉證，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 林紀元法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
書 記 官 黃富美附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。