臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度上更㈠字第33號
上 訴 人 丁○○
丙○○辛○○乙○○○甲○○○共 同訴訟代理人
蔡建賢律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 蔡錫欽律師複代理人 許龍升律師
李育任律師羅鼎城律師被上訴人 己○○
庚○○共 同訴訟代理人 陳新三律師
謝旻吟律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國87年8 月31日台灣高雄地方法院86年度訴字第1188號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後為訴之變更，本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人戊○○應於上訴人丁○○給付新台幣肆拾玖萬伍仟壹佰肆拾陸元之同時，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，面積1005.49 平方公尺，所有權應有部分0000000 分之4116
0 ，辦理所有權移轉登記與上訴人丁○○，並應給付上訴人丁○○新台幣肆拾捌萬肆仟肆佰肆拾玖元。
被上訴人戊○○應於上訴人丙○○給付新台幣伍拾壹萬陸仟壹佰伍拾陸元之同時，將其所有如上項所示土地所有權應有部分0000
000 分之41350 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與上訴人丙○○，被上訴人戊○○並應給付被上訴人己○○新台幣肆拾捌萬陸仟柒佰零叄元，由上訴人丙○○代位受領。
被上訴人戊○○應於上訴人辛○○給付新台幣陸拾叄萬貳仟貳佰壹拾元之同時，將其所有如上列第一項所示土地所有權應有部分0000000 分之4505 3，辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○，被上訴人戊○○並應給付被上訴人己○○新台幣伍拾叄萬零貳佰捌拾陸元，由上訴人辛○○代位受領。
被上訴人戊○○應於上訴人乙○○○給付肆拾肆萬肆仟壹佰貳拾壹元之同時，將其所有如上列第一項所示土地所有權應有部分0000000 分之35469 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○○，被上訴人戊○○並應給付被上訴人庚○○新台幣肆拾壹萬柒仟肆佰捌拾玖元，由上訴人乙○○○代位受領。
被上訴人戊○○應於上訴人甲○○○給付肆拾肆萬柒仟壹佰貳拾貳元之同時，將其所有如上列第一項所示土地所有權應有部分0000000 分之35753 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人甲○○○，被上訴人戊○○並應給付被上訴人庚○○新台幣肆拾貳萬零捌佰零陸元，由上訴人甲○○○代位受領。
上訴人其餘之訴駁回。
訴訟費用由被上訴人戊○○、己○○、庚○○負擔2 分之1 ，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分（所有權移轉登記部分除外），於上訴人丁○○以新台幣壹拾陸萬壹仟肆佰捌拾叄元為被上訴人戊○○、上訴人丙○○以新台幣壹拾陸萬貳仟貳佰叄拾肆元為被上訴人己○○、上訴人辛○○以新台幣壹拾柒萬陸仟柒佰陸拾貳元為被上訴人己○○、上訴人乙○○○以新台幣壹拾叄萬玖仟壹佰陸拾叄元為被上訴人庚○○、上訴人甲○○○以新台幣壹拾肆萬零貳佰陸拾捌元為被上訴人庚○○供擔保後，就各該部分得假執行。但被上訴人戊○○以新台幣肆拾捌萬肆仟肆佰肆拾玖元為上訴人丁○○、被上訴人己○○分別以新台幣肆拾捌萬陸仟柒佰零叄元、新台幣伍拾叄萬零貳佰捌拾陸元為上訴人丙○○、辛○○；及被上訴人庚○○分別以新台幣肆拾壹萬柒仟肆佰捌拾玖元、新台幣肆拾貳萬零捌佰零陸元為上訴人乙○○○、甲○○○供擔保後，就各該部分得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、查，上訴人原訴請被上訴人戊○○應將所有坐落高雄縣○○鄉○○段第607地號土地（下稱系爭土地），面積1005．49平方公尺，所有權應有部分0000000分之61979辦理所有權移轉登記與上訴人丁○○；應將系爭土地所有權應有部分0000
00 0分之62266辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由己○○辦理所有權移轉登記與上訴人丙○○；應將系爭土地應有部分0000000分之67842辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由己○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○；應將系爭土地所有權應有部分0000000分之53410辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○○；應將系爭土地所有權應有部分0000000分之53837辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人甲○○○之部分，嗣因被上訴人戊○○於本院訴訟繫屬中92年7月4日將其應有部分其中10000分之1000贈與並移轉予其子張崇義所有，致此部分已給付不能，上訴人此部分因而變更請求賠償損害，即與民事訴訟法第255條第1項第4款所定因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形相當，自無徵得被上訴人同意之必要。又上訴人變更之訴既屬合法，其原訴已視為撤回，本院僅能就其變更之訴審判，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人於民國67年間共同在被上訴人戊○○與訴外人蘇明字、朱鳳群（即碧瑞禪寺）共有系爭土地上合建房屋，其上門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋及其基地由被上訴人戊○○分得、同路169、167號房屋及其基地由被上訴人己○○分得、同路181、179號房屋及其基地由被上訴人庚○○分得，嗣己○○將167號房地售與上訴人辛○○，庚○○將181、179號房地分別售與上訴人乙○○○、甲○○○，上訴人已依約給付價金，並分別辦妥各該房屋建物所有權第一次登記。惟被上訴人未依約將各該房屋之基地全數移轉與上訴人，僅移轉各應有部分10000分之1，其餘部分上訴人自得請求被上訴人移轉。惟被上訴人所剩土地不滿足上訴人，依民法第216條第1項規定，應負賠償其損害。而己○○、庚○○因怠於向戊○○請求移轉，則上訴人自得分別依民法第242 條規定代位己○○、庚○○向被上訴人戊○○請求移轉及賠償等情，先位聲明，求為命被上訴人給付如附表一所示，備位聲明，求為命被上訴人給付如附表二所示之判決。
三、被上訴人戊○○則以：伊與上訴人間並無不動產買賣關係，縱認有土地買賣關係，上訴人之請求，亦罹於時效而消滅，且已因嗣後之代物清償而消滅。況伊與上訴人間於83年5 月28日就系爭土地及補償金問題達成協議簽訂約定書，於上訴人依約交付補償金之前，伊得主張同時履行抗辯。被上訴人己○○、庚○○亦以：系爭土地買賣係存在於上訴人與戊○○之間，與伊無關，縱與伊有買賣契約，其買賣標的為重劃後674地號土地，並非系爭土地，且已逾時效而消滅。況上訴人與戊○○之約定免責債務承擔，亦不得再向伊請求各等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠戊○○與己○○、庚○○於67年間就在系爭土地上建屋，訂
有合建契約。約定其中門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋及坐落土地應有部分，由戊○○取得，同路169 號、
167 號房屋及坐落土地之應有部分，由己○○取得，同路17
9 、181 號房屋及坐落土地之應有部分，由庚○○取得。㈡戊○○於72年間，以買賣為原因，移轉系爭土地○○○鄉○
○段○○○號土地）予丁○○等5人各10000分之1。㈢上訴人應返還被上訴人戊○○之徵收補償金，丁○○為49萬
5,146元、丙○○為51萬6,156元、辛○○為63萬2,210元、乙○○○為44萬4,121元、甲○○○為44萬7,122元。
五、本件兩造所爭執之處，在於：㈠系爭房屋究坐落何地號土地上﹖㈡丁○○、辛○○、乙○○○、甲○○○、丙○○就系爭房屋所坐落土地上之買賣對象，究為何人﹖㈢丁○○等5人請求系爭土地所有權之移轉請求權，有無罹於消滅時效﹖㈣上訴人5人是否同意戊○○移轉非房屋基地之所有權，已代物清償而消滅戊○○義務之意思？㈤上訴人丙○○、辛○○與上訴人乙○○○、甲○○○是否得依民法第242條之規定代位被上訴人己○○、庚○○向被上訴人戊○○請求？㈥上訴人可請求移轉之應有部分及損害賠償為多少？㈦上訴人於82年間領取中崙段第668地號土地補償金之返還義務與戊○○移轉系爭土地之登記義務，兩者間有無對待給付關係？茲分述如下：
㈠系爭房屋究坐落何地號土地上﹖
高雄縣○○鄉○○段○○○ 號土地，重測前為梓官鄉913 之59地號，該地號係66年7 月27日分割自同地段913 之2 號，有土地登記簿謄本可稽（原審卷第207頁），該913之2號土地上有建築改良物，其建號為1131號、1245號至1254號（原審卷第207 頁），其中建號1248、1250、1251、1245、1131號建物，即為乙○○○、辛○○、丁○○、甲○○○、丙○○等人之房屋（同上卷第15、17、19、21、23頁），前開房屋建號於其坐落之基地重測後，即改編為建號第91、97、94、
88、6 號，重測○○○鄉○○段○○○號土地登記簿上記載之地上建築改良物建號中，亦包括前開各該建號（同上第16、
18、19、21、24、75頁），且各該建物登記簿謄本亦記載各該房屋坐落於系爭中崙段607 號土地，故系爭各屋確坐落在中崙段607 號地上。己○○、庚○○辯陳辛○○與乙○○○所購者，係分割後之梓官段913 之2 號，即重測後之中崙段674號土地，非607土地云云，要非可採。
㈡丁○○、辛○○、乙○○○、甲○○○、丙○○就系爭房屋
所坐落土地上之買賣對象，究為何人﹖⒈甲○○○與庚○○訂有房屋不動產委建契約書（原審卷第65
頁），該契約書記載：「．．．茲乙方（即甲○○○）委託甲方（即庚○○）代購土地樓房，經雙方同意訂立契約條款如左．．．」，雖該委建契約書中並未記載地號，惟經比對土地、建物登記簿謄本，得知88建號房屋坐落之基地即係中崙段第607地號土地，已如前述。雖該委建契約書中係使用「代購」之字眼，然而由委建契約書第9 條、第10條約定，庚○○負有依合約履行點交不動產與甲○○○之義務，且庚○○於收取尾款時應將不動產交於甲○○○管業（原審卷第66頁），庚○○於另案就系爭土地分割共有物訴訟中，證陳：「是戊○○提出土地，由我與黃常吉、己○○3人合建，我賣給甲○○○的房子，是我分到的」（原審卷第71頁），足見系爭土地買賣契約應係存在於甲○○○與庚○○之間。⒉辛○○與己○○訂有不動產委建契約書（原審卷第67頁），
其上記載：「．．．茲乙方（即辛○○）委由甲方（即己○○）代購土地樓房，經雙方同意訂立契約條款如左：一乙方委託甲方購有土地坐落於梓官段913 之2地號，並委由甲方代為興建店舖壹棟編號為第壹拾號如附圖。．．．」雖契約書中所載「委託購有土地」，然由契約第9 條中約明己○○負有依合約履行點交不動產與辛○○之義務，第10條約明己○○於收取尾款時，即應將不動產（土地測量、指界）交於辛○○管業，足見兩造訂約之真意乃系爭房屋及其基地之出賣人均為己○○，故系爭土地買賣契約應存在於辛○○與己○○之間。
⒊乙○○○向庚○○買受門牌181 號房屋（91建號），有經監
證之買賣所有權移轉登記契約書為憑（原審卷第64頁）。另由岡山地政事務所88年12月24日岡所一字第14911號函覆資料（外置證物），足知系爭房屋第1 次保存登記之辦理，係由庚○○提供該建物使用執照及協同辦理系爭房屋買賣所有權移轉契約之監證，乙○○○與庚○○間確有買賣關係存在。至於丙○○與己○○間雖未訂立書面買賣契約，惟買賣契約之成立並不以書面為要件，系爭門牌號碼169號房屋，先前均由己○○繳納房屋稅，自68年起，改由丙○○為納稅義務人繳納房屋稅（繳納通知書見原審卷第114 至116頁），並參考岡山地政事務所88年12月24日岡所一字第14911號函顯示系爭房屋第1次保存登記資料（外放證物），係由己○○提出建物使用執照，並協同辦理買賣契約監證，亦足證丙○○、己○○渠等間有買賣關係存在。
⒋72年1 月18日戊○○將其坐落於梓官段第913 之59地號（即
重測後○○○鄉○○段第607 號土地）土地應有部分，以買賣為由移轉登記應有部分10000 分之1 予丁○○（原審卷第201頁）。丁○○並提出戊○○之子張崇義出具記載「收到新台幣總計40萬元，（含20萬頭期款在內），6 月6 日再收到新台幣2 萬元」之收據乙紙（本院上字卷㈠第139 頁），主張係其向戊○○買受系爭不動產繳予張崇義代收之價款。戊○○對該收據形式上之真正並不爭執，雖辯陳從收據文義看不出是買系爭房屋所付之款云云。惟戊○○或張崇義與丁○○間，並無其他之金錢往來，戊○○所分得之房屋係以其子張崇義、張崇仁為起造人，該171 房屋起造人即為張崇義，是該款若非係買賣系爭不動產之價金，焉有該款之交付，依民事訴訟法第277 條但書規定，本院以所收受之該款若非系爭房地之價金，應由戊○○負舉證之責，始臻誠信、公平，茲戊○○既未能舉證證明，應認丁○○就該收據係繳納房地價金之主張為真實。是渠等間確有不動產買賣之情，要屬可採。
⒌系爭土地係由建商己○○、庚○○與地主戊○○合建（因有
取得他共有人同意，故而所建房屋，均有辦理第一次所有權登記），據己○○、庚○○（彼等2 人本係兄弟關係，嗣己○○被戊○○之父親收養）陳稱：係由伊等出資建屋，伊與地主戊○○各分配取得房屋，土地是約定由地主戊○○直接移轉予伊或伊等指定之買受人。戊○○亦自承：伊於67年間合建，與己○○、庚○○約定，應將分得予己○○、庚○○
2 人之房屋所坐落土地，移轉予彼等2 人或彼等2 人所指定之人（本院上字卷㈠第68頁反面）。由此情形觀之，甲○○○、乙○○○、辛○○、丙○○向己○○、庚○○買受各該不動產，而戊○○又有移轉土地予渠等之事實，足徵戊○○無非係在履行其與己○○、庚○○所約將土地直接移轉予黃、劉二人所指定的買受人之義務而已。是甲○○○、乙○○○與庚○○之不動產買賣，辛○○、丙○○與己○○間之不動產買賣，均係包含房屋及土地，而非僅買賣建物部分而已。至於丁○○係與戊○○成立包括土地、建物之不動產買賣契約，尤不待言。
㈢丁○○等5 人請求系爭土地所有權之移轉請求權，有無罹於
消滅時效？戊○○等以：系爭土地買賣成立於67年間，但被上訴人至86年才起訴，請求權已逾15年而消滅等語抗辯。按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。承認乃義務人向權利人表示認識權利存在的觀念通知，因債務人一方行為而生效力，其方式以書面或言詞，以明示或默示皆可，只須有一定外在行為足認有承認之意思者，即足當之。查戊○○與己○○2人於合建時即約定，將分歸己○○、庚○○取得房屋之土地移轉予己○○、庚○○或其等指定之買受人，已如前述，是丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○乃戊○○與己○○、庚○○間以契約訂定向伊等為給付即移轉土地所有權之人，而己○○、庚○○亦陳述「我們有向地主（戊○○）表示要地主移轉土地給他們，是在70年房屋交屋以後，所以才會有陸續之移轉登記、「有通知戊○○，要不然她也不會事後好幾次來移轉，戊○○也不會在83年跟他們作約定」（本院上字卷㈡第31、32頁），而戊○○確有於72年
1 月間各移轉系爭土地10000 分之1 予丁○○等5 人，並於83年間與丁○○等5 人就系爭房屋所坐落土地為移轉之約定，亦有土地登記簿謄本及不爭之約定書附卷可稽。綜其情以觀，若非因丙○○等4 人有向己○○、張嘉明2 人為請求，及張、黃2 人據向戊○○請求，丁○○向戊○○請求，而戊○○等表示認識丙○○等人確有土地移轉請求權利存在，焉會如此﹖足認丁○○等5 人主張是項土地所有權移轉登記請求權曾經戊○○等人於72年承認之情，為屬可採，是消滅時效於72年間因中斷而重行起算，迄至丁○○等5 人於86 年5月15日起訴，未罹於15年之消滅時效。
㈣上訴人5人是否同意戊○○移轉非房屋基地之所有權，已代
物清償而消滅戊○○義務之意思？戊○○復以：戊○○等於70年8 月15日及80年1 月18日間，分別自戊○○處移轉登記土地應有部分，各計有①丁○○：
668 號地：10000 分之495 ；674 、678 、678 之1 號地：各10000 分之1 。②丙○○：668 號地：10000 分之516；
674、678 、678 之1 號地：各10000 分之1 。③辛○○：
668 號地：10000 分之632 ；674 、678 、678 之1 號地：各10000 分之1 。④乙○○○：668 號地：10000 分之444；674 、678 、678 之1 號地：各10000 分之1 。⑤甲○○○：668 號地：10000 分之447 ；674 、678 、678 之1號地：各10000 分之1。上述受移轉之土地與房屋座落土地相當，又為相鄰地，價值亦差不遠，渠等受領移轉上開土地，即屬代物清償行為，是以即使伊有移轉系爭土地於渠等各人之義務，亦因此而消滅等語。惟按代物清償之成立必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付，係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319 條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債之關係不能因此消滅。查系爭房屋係坐落中崙段607號土地上，衡之經驗，買賣房地，焉有買受非房屋坐落土地之其他附近土地之理﹖而戊○○移轉予丁○○等
5 人非系爭房坐落土地之其他土地，其地號多達4 種，分布於系爭房屋附近不同地點，且上開每1 筆地號之應有部分，除第668 號（即81年遭高雄縣梓官鄉公所徵收之土地）外，其餘第674 號、第678 號、第678 之1 號等3 筆土地應有部分均僅10000 分之1 ，故該移轉非依債務本旨為之，丁○○等人以渠等倘知此情，再愚昧亦不可能同意接受此替代之移轉，而主張渠等確係不知情而信賴戊○○之情況下，始辦理其他土地應有部分之移轉登記之抗辯，堪予採信。參以丁○○等5 人與戊○○嗣後又於83年5 月28日就系爭607 地號土地之移轉簽立「約定書」（原審卷第72頁），在第6 條約定：「．．．雙方均同意按現使用中崙段607 地號之本標示辦理持分移轉登記，．．．。」等語，如前所述。亦足見丁○○等人並未同意接受戊○○其他土地之移轉登記而使原債務消滅之情，否則，苟已依契約移轉土地予丁○○等完畢為真，則又何須再簽立約定書同意移轉系爭房屋所坐落之中崙段
607 地號之土地予渠等各人﹖矧戊○○所辯前述其他地號之土地，其中梓官段第913 之56號（即中崙段第668 號）土地，雖經高雄縣梓官鄉公所於81年5 月間徵收，惟按此土地徵收之都市計畫係早於64年9 月19日即已公布實施，有高雄縣梓官鄉公所建設課出具之文書可稽（原審卷第147 頁），而本件兩造有關系爭房地之買賣係於67年間即已完成，足證戊○○係於明知其所有之上開其他地號之土地，已列入都市計畫公告徵收之情形下，仍將該將遭徵收之土地移轉登記予各該人等，且該列入徵收計畫之土地（即梓官段第913 之56號，嗣編為中崙段第668 號），戊○○移轉該土地之應有部分又較其他土地為多，顯見戊○○上開移轉土地持分之行為非為履行其債務本旨更徵明顯。衡之事理，丁○○等倘知情，實不可能同意受領其他將被徵收以及零碎不完整且坐落不同地號土地之應有部分。是戊○○以丁○○等人受領移轉上開土地，為屬代物清償系爭土地予渠等各人之義務已消滅云云，核不足採。至於丁○○等5 人於82年間領取被征收為公園用地之第668 號土地補償金，乃渠等斯時既為土地所有權登記名義人，梓官鄉公所通知渠等領取，無論其係基於管理或增加擔保或其他意思而往領，要難據此而認丁○○等人領取登記在其等名下被征收土地之補償金，遂認成立代物清償，此再觀之丁○○等5 人因對戊○○未移轉系爭土地，迭有商討，故而於83年5 月28日復又就系爭土地移轉及支付補償費事宜訂立約定書（原審卷第72頁），更足證丁○○等5 人並未同意戊○○移轉非房屋基地之所有權，而消滅戊○○義務之意思，且不因領取非依債務本旨所移轉土地征收發放之補償金而受影響。
㈤上訴人丙○○、辛○○與上訴人乙○○○、甲○○○是否得
依民法第242條之規定代位被上訴人己○○、庚○○向被上訴人戊○○請求？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。故債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人「怠於」行使其權利時，即得為之。而移轉登記請求權性質上得類推適用上揭債權人代位權之規定（最高法院46年台上字第422號判例參照）。
⒉經查，被上訴人戊○○依其與被上訴人己○○及被上訴人庚
○○間之系爭房地合建契約，顯尚未履行其應將系爭第169號、第167號及第181號、第179號房屋所坐落之土地所有權分別移轉登記與被上訴人己○○及被上訴人庚○○2人之義務；而被上訴人己○○依其與上訴人丙○○及上訴人辛○○間之房地買賣契約，則負有將系爭第169號及第167號房屋所坐落之土地所有權分別移轉登記與上訴人丙○○及上訴人辛○○2人之義務；而被上訴人庚○○依其與上訴人乙○○○及上訴人甲○○○間之房地買賣契約，則負有將系爭第181181號及第179號房屋所坐落之土地所有權分別移轉登記與上訴人乙○○○及上訴人甲○○○2人之義務。惟查，被上訴人3人僅將系爭5棟房屋及系爭地607號土地應有部分各10000分之1部分之所有權（即0．1平方公尺）分別移轉登記與各該上訴人之事實，此有土地登記簿謄本之記載可稽（原審卷第27至29頁），且被上訴人己○○、庚○○迄今既尚未向被上訴人戊○○請求移轉登記系爭土地之所有權，顯均已怠於行使其請求移轉登記之權利，則上訴人丙○○、辛○○、乙○○○及甲○○○分別基於渠等與被上訴人己○○、庚○○間之房地買賣契約，而依民法第242條之規定，代位被上訴人己○○、庚○○而代為向被上訴人戊○○請求移轉登記系爭土地及請求不能移轉之損害賠償，揆諸首揭說明，於法並無不合。故被上訴人辯稱：上訴人並未就被上訴人己○○、庚○○有怠於行使之事實負舉証責任，即逕以自己名義代位請求尚乏有據云云，亦屬不能採信。本件被上訴人所辯既均不足採信，則上訴人主張被上訴人並未依買賣契約本旨將系爭房屋各別坐落土地面積之應有部分全數移轉與各該上訴人，則上訴人依民法第348條第1項之規定，就渠等買受系爭房地之土地應有部分移轉登記不足部分，自得分別向各該被上訴人請求；且被上訴人己○○、庚○○因怠於向被上訴人戊○○請求移轉，則上訴人丙○○、辛○○與上訴人乙○○○、甲○○○自得分別依民法第242條之規定代位被上訴人己○○、庚○○向被上訴人戊○○請求等情，即可信為真實。⒊被上訴人己○○、庚○○辯稱：上訴人與戊○○之約定免責
債務承擔，不得再向伊請求云云。惟按，所謂「免責的債務承擔」，係指由承擔人代替原債務人，而使原債務人脫離債務關係免其責任之準物權契約。免責的債務承擔，於契約生效後，原債務人脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。次按物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條定有明文。
經查，上訴人與己○○、庚○○就各該不動產之買賣，均含房屋及其基地（即系爭土地），而上訴人與戊○○於83年5月28日就系爭土地之移轉及補償金問題達成協議，簽訂約定書，依該約定書第6 條約定：「如因本件無法達成預期之判決結果時，雙方均同意按現使用中崙段607 地號（即系爭土地）之本標示辦理持分移轉登記」等語（原審卷第73頁），準此以觀，上訴人與戊○○簽訂上開合約書並未免除己○○、庚○○對於上訴人移轉登記之義務，己○○、庚○○並未脫離債務關係，依上說明，該「約定書」之約定並非屬於免責的債務承擔。被上訴人己○○、庚○○上開辯解，自無可採。
㈥上訴人可請求移轉之應有部分及損害賠償為多少？⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務，民法第348條第1項定有明文。戊○○與丁○○就系爭房地既有買賣關係，則戊○○自負有使丁○○取得土地所有權之義務。丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○、甲○○○所有之房屋所坐落基地積依序為71．35平方公尺、71．68平方公尺、78．09平方公尺、61．50平方公尺、61．99平方公尺（原審卷第34頁）。渠等曾受移轉中崙段607號土地應有部分10000分之1（換算面積為0．1平方公尺；中崙段607號土地面積1005．49平方公尺，未受完全之給付即尚登記不足面積依序為71．25平方公尺、71．58平方公尺、77．
99平方公尺、61．41平方公尺、61．89平方公尺；換算應有部分合約10000分之3422）。依丁○○等5人與戊○○於83年5月28日所訂約定書第6條亦約定「如因本件無法達成預期判決結果時（指本院另案84年度上字第516 號戊○○與楊明字等人分割共有物事件；見約定書第1條），雙方均同意按現使用中崙段607號之本標示辦理持分移轉登記．．．」。由於戊○○於84年2月14日將其中10000分之617移轉登記與訴外人王秀所有，92年7月4日再將其中10000分之1000贈與並移轉予其子張崇義所有，故被上訴人戊○○所有之系爭土地應有部分僅餘10000分之1977之事實，此有土地登記簿謄本權利範圍之記載可稽。上訴人丁○○請求被上訴人戊○○應將系爭土地應有部分0000000分之41160辦理所有權移轉登記；被上訴人戊○○應將系爭土地應有部分0000000分之41350辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與丙○○；上訴人辛○○請求被上訴人戊○○應將系爭土地應有部分0000000分之45053辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與辛○○；上訴人乙○○○請求被上訴人戊○○應將系爭土地應有部分0000000分之35469辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與乙○○○；上訴人甲○○○請求被上訴人戊○○應將系爭土地應有部分0000000分之35753辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與甲○○○，並未超過渠等應得之權利，洵屬正當，應予准許。
⒉被上訴人戊○○不足完全給付移轉登記部分，依民法第226
條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定，被上訴人戊○○亦應賠償各該上訴人因未能完全滿足原可請求土地應有部分之債權所受之損害，且被上訴人己○○、庚○○因怠於向被上訴人戊○○請求損害賠償，則上訴人丙○○、辛○○與上訴人乙○○○、甲○○○自亦得分別代位被上訴人己○○、庚○○向被上訴人戊○○請求賠償。至賠償之標準，兩造於94年8 月12日在本院協商同意賠償金額按照86年度土地公告現值每平方公尺1萬1,500元加4成計算（本院卷㈡第59、60頁、原審卷第162頁），上訴人事後主張：兩造因另案分割共有物事件，上訴人應補償予戊○○係以每平方公尺6萬0,500元計算，故本件亦應採相同標準計算補償云云，然被上訴人不同意上訴人上開變更，而依民事訴訟法第270條之1第3項規定，兩造就爭點已為協議者，應受其拘束。故上訴人既已同意協議公告現值加4成作為補償金計算標準，自不得再予變更。次查，上訴人不足之面積，丁○○為30．09平方公尺，丙○○為30．23平方公尺，辛○○為32．937平方公尺，乙○○○為25．931平方公尺，甲○○○為26．137平方公尺，則依每平方公尺1 萬1,500 元加4 成計算，上訴人所得請求賠償之金額如附表三所示，即上訴人丁○○請求被上訴人戊○○給付48萬4,449 元；上訴人丙○○請求被上訴人戊○○給付己○○48萬6,703 元，由上訴人丙○○代位受領；上訴人辛○○請求被上訴人戊○○給付被上訴人己○○53萬0,286 元，由上訴人辛○○代位受領；上訴人乙○○○請求被上訴人戊○○給付被上訴人庚○○41萬7,489 元，由乙○○○代位受領；上訴人甲○○○請求被上訴人戊○○給付被上訴人庚○○42萬0,806 元，由甲○○○代位受領，自屬有據。又上訴人因情事變更而於本院為訴之變更，請求被上訴人戊○○賠償不能移轉應有部分之損害賠償，惟被上訴人戊○○已為給付徵收補償金之同時履行抗辯，是上訴人請求被上訴人戊○○給付不能移轉應有部分之損害賠償利息部分，尚屬無據。㈦上訴人於82年間領取中崙段第668地號土地補償金之返還義
務與戊○○移轉系爭土地之登記義務，兩者間有無對待給付關係？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。而兩造互負之給付義務，除一方有先為給付者外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，不得以他造未先履行而請求賠償損害（最高法院89年台上字第1371號判決意旨參照）。又解釋當事人契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的等作全盤之觀察，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。
⒉查，83年間因訴外人楊明宇就系爭土地提起分割共有物之訴
訟（即本院84年上字第516號戊○○與楊明宇等人分割共有物事件），因審判長勸諭和解，被上訴人戊○○乃與上訴人丁○○等5人，訂立約定書（原審卷第72頁），就系爭土地與補償金問題達成協議，其中第6條所稱之「前述方式」，係指約定書第2條約定：「老人活動中心及兒童樂園之所有補償費（金）均由甲方（即被上訴人戊○○）取得」而言。是由上述之約定，足徵該約定書為和解契約，且係有對價關係之雙務契約，詳言之，即被上訴人戊○○應將系爭之土地移轉與上訴人丁○○等人，而上訴人丁○○等人則應將渠等所受領之補償費返還予被上訴人戊○○，此兩者互為對待給付。準此，於上訴人丁○○等人依約將補償費交付被上訴人戊○○之前，被上訴人丁○○等人自得主張同時履行抗辯，應屬當然。至約定書第7條約定：「雙方約定如無法辦理產權取得移轉登記時，甲方（即被上訴人戊○○）不得動用本案之補償費（金），須即時退還予各住戶乙方（即上訴人），本約定書亦同時作廢」等語。自該條前段「雙方約定如無法辦理產權取得移轉登記時，甲方（即被上訴人戊○○）不得動用本案之補償費」之文義觀之，兩造顯係重申第6條之約定，亦即「產權移轉約定」與「補償費之返還」乃對待給付之關係，於上訴人丁○○等人返還補償費之同時，被上訴人戊○○即為產權移轉登記。況依該約定書第7條後段約定：「須即時退還予各住戶乙方（即上訴人），本約定書亦同時作廢」等語以觀，如上訴人未先為履行交付補償費，則被上訴人豈有可能將系爭補償費「即時退還」予上訴人？足見兩造間之義務實應解為係立於同時履行之對待給付關係。亦即，兩造於立約當時之真意，係指被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記與上訴人之義務，與上訴人返還徵收補償金於被上訴人，兩者立於對待給付之關係，方合於當事人之真意。綜上，上訴人於82年間領取中崙段第668地號土地補償金為丁○○49萬5,146元、丙○○51萬6,156元、辛○○63萬2,210元、乙○○○44萬4,121元、甲○○○44萬7,122元，與戊○○移轉系爭土地之登記義務及賠償損害，兩者間有對待給付關係。
六、綜上所述，㈠被上訴人戊○○應於上訴人丁○○給付49萬5,146元之同時，將系爭土地，所有權應有部分0000000分之41160 ，辦理所有權移轉登記與上訴人丁○○，並應給付上訴人丁○○48萬4,449 元；㈡被上訴人戊○○應於上訴人丙○○給付51萬6,156 元之同時，將系爭土地所有權應有部分0000000 分之41350 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與上訴人丙○○。被上訴人戊○○並應給付上訴人己○○48萬6,703 元，上開款項由上訴人丙○○代位受領。㈢被上訴人戊○○應於上訴人辛○○給付63萬2,210 元之同時，將系爭土地所有權應有部分0000000 分之45053 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○，被上訴人戊○○並應給付被上訴人己○○53萬0,286 元，上開款項由上訴人辛○○代位受領；㈣被上訴人戊○○應於上訴人乙○○○給付44萬4,121 元之同時，將系爭土地所有權應有部分0000000 分之35469 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○；再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○○。被上訴人戊○○並應給付被上訴人庚○○41萬7,489 元，上開款項由上訴人乙○○○代位受領；㈤被上訴人戊○○應於上訴人甲○○○給付44萬7,
122 元之同時，將系爭土地所有權應有部分0000000 分之35
753 ，辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人甲○○○。被上訴人戊○○並應給付被上訴人庚○○42萬0,806 元，上開款項應由上訴人甲○○○代位受領，均為有理由，應予准許。上訴人逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之宣告，就上訴人損害金勝訴部分核無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至於移轉所有權登記部分，依強制執行法第130 條規定，此命債務人為一定意思表示之判決，須待判決確定時，即視為債務人已為意思表示，依其性質不能為假執行，是此部分與損害金敗訴部分假執行之聲請，均應予駁回。
七、上訴人先位聲明之請求已足獲勝訴之判決，其併依備位聲明請求被上訴人應依民法第226 條第1 項之規定賠償上訴人因全部不能給付之損害，本院即無審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
民事第五庭
審判長法官 曾錦昌法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
書 記 官 王婉蓉附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：先位聲明㈠被上訴人戊○○應將其所有座落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號
土地面積1005.49 平方公尺所有權應有部分0000000 分之4116
0 辦理所有權移轉登記與上訴人丁○○。被上訴人戊○○應給付上訴人丁○○新台幣（下同）1,820,445 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。
㈡被上訴人戊○○應將其所有如上項聲明所示土地所有權應有部
分0000000 分之41350 辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與上訴人丙○○。
被上訴人戊○○應給付被上訴人己○○1,828,915 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。上述款項應由上訴人丙○○代位受領。
㈢被上訴人戊○○應將其所有如上揭第一項聲明所示土地所有權
應有部分0000000 分之45053 辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○，再由被上訴人己○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○。被上訴人戊○○應給付被上訴人己○○1,992,689 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。上述款項應由上訴人辛○○代位受領。
㈣被上訴人戊○○應將其所有如上揭第一項聲明所示土地所有權
應有部分0000000 分之35469 辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○○。被上訴人戊○○應給付被上訴人庚○○1,568,765 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。
上述款項應由上訴人乙○○○代位受領。
㈤被上訴人戊○○應將其所有如上揭第一項聲明所示土地所有權
應有部分0000000 分之35753 辦理所有權移轉登記與被上訴人庚○○，再由被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記與上訴人甲○○○。被上訴人戊○○應給付被上訴人庚○○1,581,289 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。
上述款項應由上訴人甲○○○代位受領。
附表二：備位聲明㈠被上訴人戊○○應給付上訴人丁○○4,310,625 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。
㈡被上訴人戊○○應給付被上訴人己○○4,330,590 元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。上述款項應由上訴人丙○○代位受領。
㈢被上訴人戊○○應給付被上訴人己○○4,718,395 元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。上述款項應由上訴人辛○○代位受領。
㈣被上訴人戊○○應給付被上訴人庚○○3,714,700 元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。上述款項應由上訴人乙○○○代位受領。
㈤被上訴人戊○○應給付被上訴人庚○○3,744,345 元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按5%計算之利息。上述款項應由上訴人甲○○○代位受領。
附表三：
┌────┬──────────────┬───────┬────────┬─────┐│上 訴 人│請求系爭土地持分之面積(㎡） │不足之面積(㎡)│賠償金額以每平 │請求不能給││ │ │ │方公尺土地公告 │付損害賠償││ │ │ │現值加4成計算 │之金額（元││ │ │ │ │，4捨5入) │├────┼──────────────┼───────┼────────┼─────┤│丁○○ │ 41.16 │ 30.09 │ 16,100 │484,449 ││ │(198.785①×71.25/344.11②) │(71.25-41.16) │(即11,500×1.4) │ │├────┼──────────────┼───────┼────────┼─────┤│丙○○ │ 41.35 │ 30.23 │ 16,100 │486,703 ││ │ (198.785×71.58/344.11) │(71.58-41.35) │(即11,500×1.4) │ │├────┼──────────────┼───────┼────────┼─────┤│辛○○ │ 45.053 │ 32.937 │ 16,100 │530,286 ││ │ (198.785×77.99/344.11) │(77.99-45.053)│(即11,500×1.4) │ │├────┼──────────────┼───────┼────────┼─────┤│乙○○○│ 35.469 │ 25.931 │ 16,100 │417,489 ││ │ (198.785×61.4/344.11) │(61.4-35.469) │(即11,500×1.4) │ │├────┼──────────────┼───────┼────────┼─────┤│王張金花│ 35.753 │ 26.137 │ 16,100 │420,806 ││ │ (198.785×61.89/344.11) │(61.89-35.753)│(即11,500×1.4) │ │└────┴──────────────┴───────┴────────┴─────┘註①198.785 ㎡為被上訴人戊○○就系爭中崙段607 地號土地之持分面積（即1,005.49㎡×1,977/10,000）。
註②344.11㎡為上訴人5 人所有就系爭房屋座落基地購買之面積
所得請求被上訴人戊○○移轉土地所有權之全部面積（即
71.25+71.58+77.99+61.4+61.89）。