臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度上更㈠字第36號上 訴 人 庚○○○訴訟代理人 陳萬呈律師被上訴人 己○○
丁○○戊○○丙○○甲○○兼 共 同訴訟代理人 乙○○ (兼宋林秀英承受訴訟人)複代理人 吳炳宏上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國89年8 月16日臺灣屏東地方法院89年度訴字第363 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並於本院為訴之追加，本院於94年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○應將如附表所示編號1 、2 、3 、5 、6 號等五筆土地應有部分辦理所有權移轉登記與上訴人。
被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣伍萬玖仟捌佰陸拾元，及自民國七十六年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與訴外人蘇志萍、薛依俤、蔡武雄（下稱蘇志萍等3 人）於民國64年11月間訂立合夥契約，互約出資以經營興建房屋之共同事業。因合夥事業須使用被上訴人之被繼承人宋炳三所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地之特定部分，乃於65年4 月22日與宋炳三訂立土地交換契約（下稱系爭土地交換契約），約定以同段281 之3 地號土地之特定部分交換280 地號土地之特定部分，並互為所有權移轉登記，土地增值稅則由土地取得人繳納。因各該土地於訂約時均屬分別共有，遂另約定俟土地分割完畢後，始為所有權移轉登記。嗣281 之3 地號土地應交換之特定部分，於65年7 月6 日分割為同段281 之13地號（下稱281 之13地號土地），原登記為訴外人陳德誠名義，再由陳德誠於69年7月18日移轉登記予伊，並由伊代墊原應由宋炳三或宋炳三於68年10月間死亡後其繼承人宋義雄及丙○○（下稱宋氏兄弟）負責繳納之土地增值稅新台幣（下同）10萬7,000 元，而於76年5 月18日無償移轉予宋氏兄弟共有。至宋氏兄弟原應交換移轉之280 地號土地之特定部分，其共有人雖於67年8月12日已達成分割協議，卻遲至宋義雄84年12月21日死亡後之86年1 月18日始分割為如原判決附表所示6 筆土地（下稱系爭土地），登記為被上訴人丙○○及繼承宋義雄之其妻宋林秀英及其子女即被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○共有，宋林秀英與被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○及丙○○自應依系爭土地交換契約履行等情。爰求為命宋林秀英與被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○及丙○○應將系爭土地應有部分，宋林秀英、己○○、丁○○、乙○○、戊○○均各為10分之1 、丙○○各為10分之5 辦理所有權移轉登記與伊，並連帶給付伊10萬7,000 元，及自76年5 月19日起加付法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人就敗訴部分全部聲明不服。嗣宋林秀英於本院前審審理中之90年3 月25日死亡，應有部分由乙○○繼承，而系爭280 之21號土地已輾轉移轉由甲○○單獨取得所有權，上訴人原請求上開10萬7,00 0元部分於本院減縮請求5萬9,86 0元。而於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○應將如附表所示編號1 、2 、3 、5、6 號等5 筆土地，辦理所有權移轉登記與上訴人。㈢被上訴人（甲○○除外）應連帶給付上訴人5 萬9,860 元，及自76年5 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣被上訴人甲○○應將如附表所示編號4 號土地辦理所有權移轉登記與上訴人之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地交換契約之當事人係訴外人蘇志萍，上訴人既未繼受蘇志萍之契約當事人地位，281 之13地號土地又係宋氏兄弟支付相當對價向上訴人購得，非由上訴人無償移轉，上訴人自無從主張系爭土地交換契約所生之權利。況該土地交換契約所生請求權之消滅時效應自訂約翌日即65年4 月23日起算，上訴人遲至89年2 月始提起本件訴訟，其請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠屏東縣○○鎮○○段281之3地號土地於65年7月6日分割281
之13地號土地，原登記為訴外人陳德誠名義，再由陳德誠於69年7月18日移轉登記予上訴人，上訴人於76年5月18日移轉登記予宋義雄、丙○○共有，上訴人於移轉登記前即已繳納土地增值稅5萬9,860元。
㈡280號土地於86年1 月18日分割登記為如附表所示6筆土地，
，上訴人起訴時應有部分，宋林秀英、己○○、丁○○、乙○○、戊○○均各為10分之1 、丙○○各為10分之5 ，嗣宋林秀英死亡其應有部分由乙○○繼承。而附表編號4 號280之21地號土地張景峰於93年3 月8 日以買賣為原因由己○○、丁○○、乙○○、戊○○受讓而登記取得應有部分10分之
5 ，93年11月1 日甲○○以買賣為原因由張景峰及丙○○受讓而取得280 之21地號土地所有權全部。
㈢宋炳三於68年10月間死亡，宋義雄、丙○○為其繼承人；宋
義雄於84年12月21日死亡，宋林秀英、己○○、丁○○、戊○○、乙○○為其繼承人。
四、本件兩造所爭執之處，在於：㈠上訴人是否得單獨起訴請求？㈡上訴人依土地交換契約，請求被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記與上訴人，及被上訴人（甲○○除外）連帶給付上訴人5 萬9,860 元，及自76年5 月19日起算之法定遲延利息，是否有理？及上訴人本件請求權是否已罹於時效而消滅？㈠上訴人是否得單獨起訴請求？⒈上訴人主張其與訴外人蘇志萍等3 人於64年11月間訂立合夥
契約，互約出資以經營興建房屋之共同事業，嗣蘇志萍、薛依俤一直未依約履行出資義務，經催告後仍無法出資，已遭「開除」。而出資25萬元之蔡武雄，因不堪虧損，已於66年12月間建屋完成時，同意結算會帳，於取回25萬元後退夥，故該合夥其餘債權債務，悉由其一人承受等情，核與證人曾加福（上訴人之夫）證稱：「當時雖然有合夥，但因蘇志萍、薛依俤都沒拿錢出來，所以65年5 月合夥就解散了，因只有蔡武雄有拿25萬元出來。」「65年要開工時，蘇志萍、薛依俤都沒出錢，就把他們2 人開除。」「66年因沒賺錢，就跟蔡武雄結算，將錢還給蔡武雄。」等語，及證人蔡武雄證稱：「我只拿25萬元出來，但蘇志萍、薛依俤2 人沒有拿錢出來，．．．，後來房子蓋好後，曾加福說沒有賺錢，我說只要將25萬元還我即可。」「有還我25萬元。」等語相符（本院上字卷第102 至105 頁）。兩造對於該2 證人之證言，亦均表示無意見（本院上字卷第104 、108 頁）。至證人蘇志萍雖證稱合夥未經清算，但同時稱：「我早就繳（合夥資金）了，因經營不善，無法再增資，所以我就離開」（本院上字卷第191 頁）、「訂定合夥契約前我有出資，因這是以前就延續下來的，64年11月訂立合夥契約時我就沒有再出資
」 等語（本院上字卷第193 頁），是蘇志萍既未於系爭合夥契約訂立後出資，而系爭土地交換契約又係因系爭合夥契約訂立後為經營共同興建房地出售之需要始訂立，則蘇志萍所稱未經清算之合夥，縱令屬實，亦屬系爭合夥契約前之合夥關係，而與系爭合夥無涉。
⒉上訴人主張系爭合夥之債權債務，悉由其一人承受，伊自得
單獨提起本訴，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與伊等語，即屬有據。被上訴人辯稱：系爭土地交換契約之當事人係訴外人蘇志萍，上訴人未繼受蘇志萍之契約當事人地位云云，尚不足採。
㈡上訴人依土地交換契約，請求被上訴人辦理系爭土地所有權
移轉登記與上訴人，及被上訴人（甲○○除外）連帶給付上訴人5 萬9,860 元，及自76年5 月19日起算之法定遲延利息，是否有理，及上訴人本件請求權是否已罹於時效而消滅？⒈查，系爭土地交換契約雖係由宋義雄、宋林秀英分別代理宋
炳三、丙○○蓋印，惟上訴人已事先與宋炳三談妥，始簽訂該交換契約，堪認宋義雄、宋林秀英均係有權代理，對照系爭土地交換契約簽訂前，宋義雄曾於64年11月16日召開共有人會議，討論「住屋土地共有持分人變更分別登記手續，使產權清楚完整」等事宜（本院上字卷第62頁）。簽約後，上訴人確依交換契約之約定，自281 之3 地號土地中分割出
283 之13地號土地，而280 地號土地共有人亦於65年12月2日訂立合約書，同意分割（原審卷163 、164 頁），再將該
280 地號分割成6 筆土地，及上訴人已另依系爭土地交換契約第3 條：「甲方（即系爭合夥）應在乙方（宋炳三）所得土地上建造壹層店舖」之約定，於68年12 月 ，在交換給宋炳三之281 之13及宋炳三自有之280 之19地號土地上，以宋氏兄弟為起造人建造包括一層為店舖之三層樓房（原審卷第33頁所附建造執照）。而281 之13地號土地面積為73平方公尺（原審卷第35頁），與系爭6 筆土地面積合計為77平方公尺（原審卷第38至49頁），大致相當；暨由證人曾明史（即擬具系爭土地交換契約）證稱：「土地交換契約是我寫的。」「所交換的土地要辦理土地分割完畢後，才可辦理土地所有權移轉登記。如土地交換契約書附圖所示，土地分割後，互為辦理土地移轉登記。」「當時兩方面都是好朋友，為了要蓋房子，因崎零地太淺，所以要交換土地要蓋房子。」「當時方面都是好朋友，是他們講好後要我去辦的。」等語（本院上字卷第211 至214 頁），證人李松山證稱：「（關於76年5 月18日土地移轉時，宋義雄有否要求上訴人部分依造土地交換契約，先將土地移轉給他們？）這事我知道，宋義雄向我講，因怕曾加福土地產權問題，因他的財務已出現問題，宋請我向曾加福講，要他先把土地移轉給他們，我也有去向曾加福談此事，曾加福有答應，土地先移轉給他們。宋義雄也有說要我們放心，土地以後會移轉給我們。」等語（本院上字卷第109 頁），及證人張伯濂證稱：「是交換土地。」「76年間宋義雄擔心上訴人的土地被拍賣，所以找我與李松山出面找上訴人來談土地交換的事情，當初宋義雄有保證將來分割之後要將土地移轉給上訴人。」等語（本院上字卷第164 頁）等人之證言觀之，足見上訴人確已依系爭土地交換契約之約定而為履行，上訴人自得主張系爭土地交換契約所生之權利。被上訴人辯稱：281 之13地號土地係宋氏兄弟支付相當對價向上訴人購得，非由上訴人無償移轉云云，並未能舉證以實其說，且與上開事實不符，要無可採。
⒉系爭土地交換契約，約定以同段281 之3 地號土地之特定部
分交換280 地號土地之特定部分，並互為所有權移轉登記，土地增值稅則由土地取得人繳納。上訴人於76年5 月18日移轉登記予宋義雄、丙○○共有，而280 地號於86年1 月18日分割登記為如附表所示系爭6 筆土地。宋炳三於68年10月間死亡，宋義雄、丙○○為其繼承人；宋義雄於84年12月21日死亡，宋林秀英、己○○、丁○○、戊○○、乙○○為其繼承人，又宋林秀英於90年3 月25日死亡，被上訴人乙○○為其繼承人，已如前述，從而，上訴人請求被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○應將如附表所示編號1、2、3 、5 、6 號等5 筆土地，辦理所有權移轉登記與上訴人，即屬有據；而系爭281 之13號土地，於76年5 月移轉當期繳納土地增值稅乙案之納稅義務人係庚○○○，已繳納土地增值稅額為5 萬9,860 元係上訴人繳納，有屏東縣稅捐稽徵處潮州分處93年11月25日屏稅潮分壹字第0930031555號函可稽（本院卷178 頁），依土地交換契約第5 條：「土地增值稅由土地取得人繳納。」，而上訴人於76年5 月18日將281之13地號土地移轉登記予宋義雄、丙○○前即已繳納土地增值稅，為被上訴人所不爭執（本院卷第212 、213 頁），是上訴人請求被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○連帶給付5 萬9,860 元，及自76年5 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有理。
⒊又依土地交換契約第2 條約定：「原乙方（即宋炳三）所有
土○○○鎮○○段○○○ 號內一部，．．．，交換後歸于甲方所有。」，而280 地號於86年1 月18日分割登記為如附表所示系爭6 筆土地，顯見系爭土地於分割登記後，上訴人始可請求履行，並經證人曾明史證稱：「所交換的土地要辦理土地分割完畢後，才可辦理土地所有權移轉登記。如土地交換契約書附圖所示，土地分割後，互為辦理土地移轉登記。」等語明確（本院上字卷第213 頁），是上訴人於89年2 月24日為本件請求並未逾15年時效，被上訴人辯稱該土地交換契約所生請求權之消滅時效應自訂約翌日即65年4 月23日起算，上訴人遲至89年2 月始提起本件訴訟，其請求權亦已罹於時效而消滅云云，並無可採。
⒋至於附表編號4 號土地，現登記為甲○○所有，有土地登記
簿本謄本可稽（本院卷第228 頁），上訴人主張被上訴人甲○○所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，縱令屬實，上訴人僅得依侵權行為之法則，請求甲○○塗銷不動產移轉登記，或代位債務人請求甲○○塗銷登記，上訴人主張甲○○係本件繫屬後其餘被上訴人之繼受人，當然繼受其餘被上訴人應給付之義務，而逕請求甲○○辦理土地移轉登記，於法無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人己○○、丁○○、乙○○、戊○○、丙○○應將如附表所示編號1 、2 、3 、5 、6 號等5 筆土地，辦理所有權移轉登記與上訴人，及被上訴人（甲○○除外）應連帶給付上訴人5 萬9,860 元，及自76年5月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決，為有理由，應予准許，原審此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 、3 項所示。另上訴人追加請求被上訴人甲○○將如附表所示編號4 號土地辦理所有權移轉登記與上訴人，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 黃科瑜法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書 記 官 王婉蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────┬──────┬───┬─────┬─────────┐│編號│ 土地坐落 │ 地號 │ 地目 │ 面積 │ 權利範圍 ││ │ │ │ │(平方公尺)│ （應有部分） │├──┼───────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│ 1 ○○○鎮○○段 │280之17 │ 建 │ 1 │己○○、丁○○、 ││ │ │ │ │ │戊○○各10分之1 ││ │ │ │ │ │乙○○10分之2 ││ │ │ │ │ │丙○○10分之5 │├──┼───────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│ 2 │ 同上 │280之18 │ 同上 │ 6 │ 同上 │├──┼───────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│ 3 │ 同上 │280之20 │ 同上 │ 16 │ 同上 │├──┼───────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│ 4 │ 同上 │280之21 │ 同上 │ 21 │甲○○所有權全部 │├──┼───────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│ 5 │ 同上 │280之22 │ 同上 │ 26 │己○○、丁○○、 ││ │ │ │ │ │戊○○各10分之1 ││ │ │ │ │ │乙○○10分之2 ││ │ │ │ │ │丙○○10分之5 │├──┼───────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│ 6 │ 同上 │280之23 │ 同上 │ 7 │ 同上 │└──┴───────┴──────┴───┴─────┴─────────┘