臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度上更㈡字第2號上 訴 人 甲○○○(即王銘全之承受訴訟人)
丁○○(即王銘全之承受訴訟人)乙○○(即王銘全之承受訴訟人)戊○○(即王銘全之承受訴訟人)己○○(即王銘全之承受訴訟人)前五人共同訴訟代理人 陳清和律師
孫志鴻律師上一複代理人 蔡鴻杰律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 謝旻吟律師
陳新三律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國86年11月10日臺灣高雄地方法院85年度訴字第2678號第一審判決提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於94年1 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段九六之一地號土地上之地上物，如附圖所示A 部分面積一０七‧六四平方公尺之三層加強磚造房屋，及B 部分面積二一．八四平方公尺之一層鐵架鐵皮，予以拆除，並將A 、B 部分土地交還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣貳佰拾玖萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸佰伍拾柒萬參仟壹佰捌拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由本件上訴人王銘全業於民國91年9月23日死亡，其繼承人為甲
○○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○、王秀春、王秀香，其中王秀春、王秀香業已拋棄繼承，有死亡證明書、本及原審法院准予備查通知等附卷可稽（見本院更㈡卷第38頁至第46頁、第267頁至第268頁），茲據甲○○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○具狀聲明承受訴訟，並經依民事訴訟法第176條規定，送達該書狀繕本與被上訴人，核無不合，先予敘明。
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人起訴時主張被上訴人無權占用系爭土地，基於所有權請求被上訴人拆屋還地及塗銷建物所有權登記；嗣因被上訴人抗辯兩造間有使用借貸契約存在，上訴人遂於本院審理中追加依使用借貸之法律關係，請求被上訴人拆屋返還借用物，被上訴人雖不同意其追加，惟因上訴人仍係就同一土地主張被上訴人之建物已無權繼續占用，此請求之基礎事實乃屬同一，應准予追加。
本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段96之1 號建地（重
劃前為灣愛段140號，嗣於91年9月11日分割為灣和段96號、96之1號及96之2號）為伊所有，被上訴人未經伊同意，於其上建有附圖所示A 部分房屋及B 部分鐵架鐵皮地上物，且擅自於71年9 月27日，利用兩造合夥興建房屋出售持有伊章之機會，向高雄市三民區戶政事務所冒領伊之印鑑證明後，於71年10月5 日在建築改良物所有權登記聲請書（下稱系爭聲請書）上偽造伊之印鑑印文，並在系爭聲請書之備註欄偽書「土地所有權人同意建物所有權人使用基地」等字，併同冒領之印鑑證明持以辦理上開房屋，即門牌高雄市○○區○○街○○○號3 層加強磚造樓房1 棟之建物所有權第1 次登記，妨害伊之所有權。若兩造間就附圖所示A 部分有使用借貸契約關係，乃未約定期限及目的；縱有使用借貸之目的，因該部分之建物已存在多年，本件使用借貸之目的應已達成等情，爰本於民法第
184 條、第767 條、第470 條規定，求為判決：㈠被上訴人將附圖所示A 部分建物於71年10月5 日，由高雄市政府三民地政事務所以新建㈢字第2756號收件辦理之建物所有權第1 次登記，應予塗銷。㈡應將附圖所示A 部分之建物及B 部分之地上物拆除，並將該部分土地交還。（原審為上訴人全部敗訴之判決，嗣經其上訴。）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人將系爭建物於71年10月5 日，由高雄市政府三民地政事務所以新建㈢字第2756號收件辦理之建物所有權第1 次登記，應予塗銷。㈢應將附圖所示A 部分之建物及B 部分之地上物拆除，並將該部分土地交還。㈣前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：系爭土地雖為上訴人所有，惟其地上物確於71
年間由伊徵得上訴人之同意及配合，辦理建物所有權第1 次登記，業經上訴人同意使用借貸系爭土地，伊為有權占有。且兩造成立使用借貸契約時，已約定系爭土地要讓伊使用至其上房屋不堪使用為止，而且其上房屋可以使用時，被上訴人之繼承人亦可繼續使用等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴駁回。
㈡被上訴人如受不利之判決，願供擔保請准免予宣告假執行。上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人於其上建造附圖所示
A 部分房屋及附圖所示B 部分鐵皮鐵架，且單獨於71年10月5日，向高雄市政府三民地政事務所申請辦理附圖所示A 部分建物所有權第1 次登記部分等情，為兩造所不爭執（見本院更㈡卷第189 頁、第208 頁），並有系爭聲請書影本在卷足憑（見本院更㈡卷第172 頁至第184 頁），復經本院現場履勘及三民地政事務所測量無訛，有勘驗筆錄及三民地政事務所土地複丈成果圖各1 份可憑（見本院更㈡卷第277 頁至第278 頁、第28
1 頁），堪認為信實。被上訴人則以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠系爭聲請書上王銘全之印文是否為真正？兩造間就系爭土地上如附圖所示A 部分有無成立使用借貸契約？上訴人得否請求返還拆除A 部分建物及返還該部分土地？㈡被上訴人所有如附圖所示B 部分之地上物是否為有權占用系爭土地？㈢上訴人可否請求塗銷建物所有權登記？關於系爭聲請書上王銘全之印文是否為真正？兩造間就系爭土
地上如附圖所示A 部分有無成立使用借貸契約？上訴人得否請求返還拆除A 部分建物及返還該部分土地？㈠經查：本院將三民地政事務所於85年10月4 日提供之系爭聲請
書影本上王銘全之印文（原本業已銷燬，見本院上字卷第96頁三民地政事務所函），與三民戶政事務所於71年9 月27日出具之王銘全印鑑證明申請書（見本院上字卷第134 頁）上之印文相互比對結果，該2 印文大小、兩處缺角及字體均相同，經本院記載於93年6 月25日準備程序筆錄（見本院上更㈡卷第163頁）。再參酌三民地政事務所於收受系爭聲請書辦理附圖所示
A 部分建物第1 次所有權登記時，亦須核對系爭聲請書上「土地所有權人同意建物所有權人使用基地」之印文，與聲請時所附之土地所有權人王銘全印鑑證明上印文相符，始得依被上訴人單獨之聲請為建物所有權第1 次登記，故要求被上訴人提出系爭聲請書時須附王銘全之印鑑證明，而於核對相符後，業已依法登記被上訴人為附圖所示A 部分建物所有權人一情，亦有系爭聲請書及附件等影本、上開建物登記謄本1 紙在卷可憑（見本院上更㈡卷第172 頁至第184 頁、本院上更㈠卷第70頁）。綜上，足認系爭聲請書上「土地所有權人同意建物所有權人使用基地」之王銘全印文即為其印鑑印文無訛。上訴人否認其真正，乃不足採。
㈡又查：一般印鑑證明如由本人申領，須提出
如由他人代辦，就須帶當事人印鑑章、代辦人之章，並附上蓋有印鑑之委託書，業據證人即三民戶政事務所戶銘全印鑑證明申領紀錄為71年6月4日、71年8月21日及71年9月27日，均未附委託書，亦有高雄市三民區戶政事務所86年1 月24日第01208號函及附件在卷可佐（見原審卷第97頁至第104頁）。因此系爭聲請書所附之71年9 月27日之王銘全印鑑證明應為王銘全本人自行向戶政事務所申領。又系爭聲請書上所書「土地所有權人同意建物所有權人使用基地」等文字，雖非王銘全親自書寫，惟該文字後既經蓋以真正之王銘全之印文，上訴人復不再主張此印文為盜蓋之事實（見本院卷上更㈡卷第31 4頁），則足認王銘全已同意上開文字內容，其確與被上訴人就附圖所示A 部分建物所占用系爭土地之基地部分成立使用借貸契約。
㈢上訴人雖以上開印鑑證明係證人即承辦登記之土地代書許森雄
所冒領云云。惟查：證人許森雄證稱：早期都是代書包辦印鑑證明申請書，所以印鑑證明申請書由代書事務所代寫，但不是伊拿去申請，‧‧‧王銘全要交印章給伊，伊才有印章蓋。‧‧‧當時王銘全與丙○○有一起到事務所來等語（見本院上更㈠卷第239 頁至第242 頁），堪認證人許森雄代寫印鑑申請書時係徵得上訴人之同意後為之，且經王銘全交付印鑑章，才蓋用在印鑑申請書及系爭聲請書上，惟並未代王銘全申領印鑑證明。至證人侯燕嬌雖證述：
是否為其本人等語（見原審卷154 頁背面）。惟證人侯燕嬌亦未證述上開印鑑證明係許森雄所申領，是以上訴人主張本件印鑑證明為許森雄冒領，並未舉證以實其說，所辯自不足採。王銘全既已同意被上訴人使用附圖所示A 部分建物所占用系爭土地之基地部分，被上訴人並據以辦理該建物所有權第1 次登記，則被上訴人取得系爭建物之保存登記即為合法。
㈣按使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借用完畢
時返還之，但經過相當時期，可推定借用物已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項後段規定甚明。準此，借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢。如該屋已逾行政院頒布之固定資產耐用件數表所載房屋之耐用年數，屋齡已久，且原貸與之情事已有變更，應認借貸目的已使用完畢。
㈤經查，附圖所示A 部分建物登記簿記載係於58年7 月15日即已
完成建築之加強磚造3 層本國式樓房，有該建物登記謄本（見本院上更㈠卷第70頁）可憑。而被上訴人自承在58年7 月15日之前已蓋好等語（見本院上更㈠卷第182 頁），並有被上訴人出具之切結書影本可佐（見本院上更㈡卷第183 頁）。又查，行政院頒布之固定資產耐用件數表所載加強磚造房屋之耐用年數為35年，而該建物至93年7 月14日止之屋齡已逾35年，早已逾上開所載使用年限，雖然可居住使用，但再參酌被上訴人自承王銘全同意上開建物基地使用系爭土地，係因當時兄弟兩人感情很好等語（見本院上更㈡卷第226 頁）。惟王銘全生前已起訴請求被上訴人拆屋還地，足見兩人兄弟情誼已變。況且王銘全業於91年9 月23日死亡，上開因兄弟情誼而建屋於A 部分土地無償使用借貸之情事顯已變更，且A 部分建物占系爭土地達30多年之久，應認借貸目的已使用完畢。至被上訴人雖又辯稱：系爭土地之使用借貸目的要讓被上訴人居住該處直到該房屋不能使用為止，而且該房屋可以使用時，被上訴人之繼承人也可以使用云云，惟並未舉證以實其說，且此使用目的在被上訴人刻意保存該建物不致全部毀壞至不堪使用時，將令土地所有權人永遠忍受不能使用系爭土地，顯與常情有違，自不足採。是以上訴人於本院審理中以書狀及言詞向被上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，被上訴人雖拒絕同意（見本院上更㈡卷第22 5頁至第226 頁），惟揆諸上開說明，貸與人即上訴人仍得為返還之請求。故上訴人依民法第470 條第1 項使用借貸法律關係之規定，請求被上訴人返還系爭土地，乃有理由。
㈥又按借用人就借用物增加之工件物得取回之。但應回復借用物
之原狀，民法第469 條第3 項定有明文。另按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段亦定有明文。經查，上訴人已為終止使用借貸契約之意思表示，被上訴人即應返還借用之系爭土地，惟因被上訴人在系爭土地上建有A 部分建物，乃應回復借用土地之原狀，即拆除A 部分建物，以返還上訴人。另因兩造間之使用借貸契約業已終止，被上訴人仍拒不返還系爭土地，乃屬無權占有，上訴人依民法第
767 條前段之規定，請求被上訴人應拆除系爭土地上A 部分建物，亦於法有據。
關於被上訴人所有如附圖所示B 部分之地上物是否為有權占用
系爭土地？經查：被上訴人所有如附圖所示B 部分之地上物係建於附圖所示A 部分建物後之鐵皮鐵架，為未經保存登記之地上物，業經本院現場勘驗無訛，並有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（見本院上更㈡卷第277頁至第279頁），且為被上訴人所不爭執（見同上卷第155頁、第189頁）。又查被上訴人所提出之系爭聲請書亦僅記載已為建物所有權登記之建物，土地所有權人同意使用基地，業如前述，上訴人否認附圖所示B 部分之建物基地，有成立使用借貸契約。被上訴人雖以附圖所示B 部分之建物占有法律關係亦為使用借貸關係，且與A 部分同時借用，因A 、B部分同時蓋，王銘全確實有同意伊使用系爭土地全部，並非僅附圖所示A 部分之基地而已，並以證人許森雄證述為據。惟查，證人許森雄並未證述王銘全同意被上訴人使用全部系爭土地，此有本院準備程序筆錄可憑（見本院上更㈠卷第239 頁至第
242 頁），應認被上訴人就附圖所示B 部分地上物所占系爭土地之基地有使用借貸契約存在，並未舉證。又被上訴人亦自承附圖所示B 部分與A 部分建物同時建築時為石棉瓦造，嗣因颱風侵襲而毀損，才改蓋鐵皮鐵架等語（見本院卷第155 頁）。
其於71年11月9 日聲請辦理建物所有權登記時，既未就附圖所示B 部分地上物同時辦理登記，自無從認定被上訴人所有之該部分地上物係有權占用系爭土地。從而，上訴人主張依民法第
767 條前段之所有權妨礙除去請求權，請求拆除B 部分地上物，並將該部分土地返還，自屬有據，應予准許。
關於上訴人可否請求塗銷建物所有權登記？
上訴人主張所有權、侵權及使用借貸之法律關係，併予請求被上訴人塗銷建物之所有權登記云云，惟A 部分建物拆除後，其建物所有權登記是否應予塗銷，乃該建物不存在之土地行政管理，無礙於上訴人對系爭土地所有權之行使權能，並無侵害上訴人之所有權，對借貸A 部分土地之原狀亦無影響，是以上訴人此部分之請求並無所據，應予駁回。
綜上所述，上訴人本於侵權行為、所有權、使用借貸之法律關
係，請求被上訴人塗銷於71年10月5 日，由高雄市政府三民地政事務所以新建㈢字第2756號收件辦理之建物所有權第1 次登記，為無理由，應予駁回。上訴人另依使用借貸、所有權之物上請求權之法律關係請求被上訴人應將附圖所示A 部分之建物拆除，並將土地交還，及本於所有權之物上請求權法律關係請求被上訴人應將附圖所示B 部分之地上物拆除，並將土地交還，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 5 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 朱玲瑤法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 2 月 5 日
書 記 官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。