臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五０號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱南英律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 鄭銘仁律師
薛西全律師當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣高雄地方法院九十年訴字第一九八三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十三年九月七日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人因惠弘工業股份有限公司（以下簡稱惠弘公司）需款週轉，數次向上訴人借款，其中一次於民國八十九年六月二十六日向上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，上訴人乃委託第三人逢全股份有限公司將前開款項滙入被上訴人在第一銀行南高雄分行之帳戶內，事後屢經催索，均拒不還款，復經上訴人於九十年八月二十八日向被上訴人催告應於同年九月十日前返還，屆期仍未返還。爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，聲明請求被上訴人返還系爭二百萬元欠款，並加計自九十年九月十一日起至清償日止之法定遲延利息（按上訴人原請求自支付命令聲請狀送達翌日即九十年六月十六日起算遲延利息，嗣已減縮為自九十年九月十一日起算），並陳明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以伊並未向上訴人借款。上訴人滙款給伊係為支付雙方買賣惠弘公司股票之價款。上訴人與伊及伊父親王弘仁間，共有二次股票買賣，第一次買賣股票七百五十張（其中被上訴人所有之股票為二百五十張，王弘仁所有之股票為五百張），每股四十元，每張四萬元，總價三千萬元業已付清並辦理股票過戶完畢。第二次雙方再於八十九年五月八日成立協議，由上訴人再認購伊與父親王弘仁所有惠弘公司股票共七百五十張（其中被上訴人所有之股票為二百五十張，王弘仁所有之股票為五百張），每股亦為四十元，每張四萬元，總價三千萬元，股票均已交付。上訴人隨即於八十九年五月八日滙款二百萬元至被上訴人帳戶，再於五月十八日滙款四十二萬元，五月二十六日滙款三百萬元，六月二十六日滙款二百萬元（即系爭滙款），六月三十日滙款六十六萬元，七月十三日滙款四十七萬元，總計八百七十五萬元，連同被上訴人先前積欠上訴人一百二十萬元，加計利息五萬元，總共一千萬元，支付此次向被上訴人購買二百五十張股票部分之價款，至於向王弘仁購買五百張股票部分則均未付款，是上訴人所稱系爭二百萬元，滙款係受讓股票之價款，而非借款等語資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決。㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百萬元及自九十年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造就雙方所提出之上訴人（或其委託之人）滙款予被上訴人或惠弘公司（或其指定之帳戶）之紀錄（見本院上字卷第三六頁、第五一頁、第六七頁、第六八頁）及其中八十八年八月三十日前滙款共三千萬元，係支付上訴人於八十八年十月間向被上訴人及王弘仁購買惠弘公司股票計七百五十張之價款，該七百五十張股票已為交付，並辦理過戶完畢，嗣上訴人再於八十九年間向被上訴人與王弘仁取得股票七百五十張，此部分股票已於背面加蓋出讓人印章，但上訴人尚未蓋章，亦未辦理過戶手續等事實均不爭執，自堪信為真實。至於上訴人主張其於八十九年六月二十六日委託逢全股份有限公司滙款二百萬元予被上訴人之系爭款項，係被上訴人向其所借之借款云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任。必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，如應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在」（參閱最高法院九十三年台上字第一九號判決意旨）。是以本件上訴人倘不能舉證證明其交付被上訴人之系爭二百萬元為借款，縱被上訴人未能證明該款係買賣股票價金，依上開說明，上訴人本於消費借貸關係，訴請被上訴人返還借款本息，即屬無據。
㈡兩造均為惠弘公司之股東，已為兩造所是認，而上訴人於原審供陳，「我是股東
，我們有生意來往，公司（按即惠弘公司）要退票，我當然要拿錢去救公司：：」（見原審卷第二八頁）。又上訴人於原法院九十年度訴字第一八七五號代理原告協和保險代理人股份有限公司（按上訴人為該公司法定代理人）訴請被告甲○○清償借款事件到庭亦供陳：「（問：被告甲○○何時向你借款﹖）就是八十九年五月初滙款前幾天，他說公司要退票了，要我趕快，我是借給惠弘公司的。」，「（問：既是借給公司，何以滙給被告﹖）因為被告爸爸是惠弘公司董事長」，「（問：之前有無催告過﹖）有發支付命令」等語，此有上開清償借款事件九十年八月十六日準備程序筆錄影本一份附卷可稽（見本院上字第三六二號卷第七五頁、第七六頁），而上訴人所舉證人方俊亦到庭供證：「：：：八十九年下半年是王弘仁先用電話向上訴人借一千萬元左右，再由被上訴人陸陸續續拿總共一千萬元。」（見本院卷第五八頁），又被上訴人所指兩造間有借貸關係之二筆款項，均以票據為借款之憑證，已為上訴人所不爭執，而被上訴人所辯：有借錢都有開票，票都有兌現，如果退票，會拿現金去換票回來，票都已付清了等情，亦據提出票據影本在卷足憑（見本院上字第三六二號卷第七十頁、第八六頁、第八七頁），是上訴人主張系爭二百萬元係被上訴人向伊所借之借款云云，即非無疑。
㈢上訴人第二次交付與被上訴人之股票，均已於背面蓋妥出讓人之印章，處於隨時
得辦理過戶之狀態。而「如果是拿股票質押的話，只要拿股票交給上訴人保管即可，不需要辦理手續（即在股票背面蓋出讓人印章，完成背書轉讓之手續）」等情，亦經上訴人供陳在卷（見本院卷第七二頁），是被上訴人抗辯第二次交付上訴人之股票係股票交易，而非因向上訴人借貸系爭二百萬元而供作抵押之借貸行為，洵屬有據，堪可採信。
㈣至於上訴人所舉證人即原任協和保險代理人股份有限公司會計丁麗杏雖到庭證稱
：「（你在職期間是否知道上訴人有無借錢給被上訴人﹖）兩造之間的關係如何我不清楚，不過上訴人曾經在下午兩、三點的時候要求我們財務滙款到高雄給被上訴人，至於是滙什麼款項我不清楚」等語（見本院卷第五九頁），亦僅能證明上訴人有滙款給被上訴人，然尚不足證明上訴人所滙之款項即屬借款，應無疑義。另證人方俊固亦到庭證稱：「（問：八十九年六月二十六日被上訴人有無向上訴人借錢﹖）時間我記不清楚了，詳細的每次借款我記不清楚，不過銀行有滙單」等語（見本院卷第五九頁），惟亦僅係以滙款單作為借款之依據。而交付金錢之原因多端，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，已如前述，是證人方俊之證詞亦不足採認係兩造間就系爭二百萬元有借貸關係之證據。又上訴人所提王弘仁於九十年七月十二日致上訴人之律師函（見本院九十年上字第三六二號卷第三二頁至第三五頁），觀其全文，係針對上訴人八十九年十一月三日及九十年六月二十六日之來函所為覆函，上訴人既未能證明該二來函曾提及第二次買賣股票事宜，則亦不能僅以王弘仁覆函未催討所謂之第二次買賣股票價金，遽推斷無第二次買賣股票七百五十張之事實。
四、綜上所述，上訴人既無法舉證證明兩造間確有系爭二百萬元之消費借貸法律關係存在，則上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付二百萬元借款及其法定遲延利息，即為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並以其訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗而併予駁回，經核尚無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ