台灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上更㈠字第八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊靖儀律師
林慶雲律師侯勝昌律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳妙泉律師被上訴人 丙○○ 住屏右 一 人訴訟代理人 陳俊偉律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日臺灣屏東地方法院八十八年度重訴字第二九○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，九十二年十月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國八十六年五月廿六日以新台幣（下同）九百五十萬元，向已判決確定之林西赶購買坐落屏東縣○○鎮○○○段二五五之一號土地及其上建物門牌為屏東縣○○鎮○○路廿號房屋所有權全部（下稱系爭房地），被上訴人擔任林西赶之保証人。伊已付清價金，林西赶卻未能依約塗銷最高限額抵押權六百萬元登記（尚欠二百廿萬元），致系爭房地遭華南銀行以拍賣抵押物裁定為執行名義拍賣，伊乃於八十八年十一月五日書面通知林西赶塗銷抵押權登記未果，乃以起訴狀繕本送達解除雙方買賣契約，並請求林西赶給付價金二分之一之懲罰性違約金四百七十五萬元。被上訴人為林西赶之保証人，應與林西赶負連帶保証責任。爰依契約保証關係，求為：①林西赶應給付上訴人一千四百廿五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月卅一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡前項金額於對林西赶執行無效果時，應由被上訴人負連帶給付之責。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：渠等二人係以買賣介紹人身分在買賣契約書上簽名，並非擔任林西赶之連帶保証人云云置辯。求為：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、林西赶經判決確定應於上訴人將系爭房地所有權移轉登記予林西赶時，給付上訴人一千二百萬元，及自八十八年十二月卅一日起算之法定遲延利息，並為附條件之假執行宣告，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就原審駁回其請求部分，聲明不服，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人於對林西赶應給付上訴人二百五十萬元及自八十八年十二月卅一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息強制執行無效果時，被上訴人應連帶給付之。㈢願供擔保，請准為假執行。被上訴人則求為：上訴駁回。被上訴人乙○○並聲明願供擔保，請准免為假執行。
四、上訴人經被上訴人仲介，於八十六年五月廿六日以九百五十萬元之價格，向林西赶（由配偶陳本富代理簽約及收受價金）購買系爭房地，當場交付一百萬元，被上訴人並在立會人欄簽名，擔任見証人；上訴人於八十六年六月廿五日再交付二百五十萬元予陳本富，被上訴人並向陳本富收取仲介費七十萬元；林西赶於八十六年七月二日及廿四日向潮州地政事務所申請辦理建物及土地所有權移轉登記，於同年月四日及廿八日完成建物及房屋所有權移轉登記予上訴人；八十六年七月廿九日曾振棋代書在其經營之代書事務所，以電話向華南銀行承辦人員查詢取得清償証明書應清償抵押借款之金額，經銀行承辦人員告知應清償金額為五百七十萬元，清償後三日可至銀行領取清償証明書，上訴人乃滙款五百七十萬元至陳本富在華南銀行潮州分行帳戶，清償林西赶抵押借款全部，並交付卅萬元予陳本富，曾振棋於當日並在林西赶與上訴人訂立之不動產買賣契約書立會人欄旁書立「保証人」三字；嗣曾振棋於三日後至華南銀行領取清償証明書時，銀行人員告知林西赶因尚擔任陳本富兄弟陳本源向該銀行借款二百廿萬元之連帶保証人，故無法出具清償証明書，兩造及林西赶至此方知銀行無出具清償証明之原因；為兩造所不爭執，並經証人陳本富、曾振棋証述明確，且有存証信函及回執、華南銀行潮州分行九十二年六月二日函及屏東縣潮州地政事所九十二年六月二日函可參（原審卷十八至廿二頁、本院前審卷六五至六九頁、本院卷八四至九二頁、一四四、一四七頁、一七一至一七二頁、一七八至一八一頁、一九一至一九二頁、九三至一一四頁）。
五、被上訴人於八十六年五月廿六日在上訴人與林西赶訂立之不動產買賣契約書立會人欄簽名擔任買賣契約之見証人，於八十六年七月廿九日曾振棋在該買賣契約書立會人欄旁書寫「保証人」三字，已如前述，故本件應予審酌者，乃被上訴人是否同意擔任保証人﹖查：上訴人與林西赶就系爭房地買賣，林西赶於八十六年五月廿六日及六月廿五日共收受三百五十萬元後，先後於八十六年七月四日（二日送件）及廿八日（廿四日送件）完成房屋及土地所有權移轉登記予上訴人後，始於八十六年七月廿九日在曾振棋代書事務所以付清尾款方式塗銷抵押權登記。故林西赶移轉系爭房地予上訴人時，係先由上訴人承受抵押債務，再於八十六年七月廿九日以付清尾款方式塗銷抵押權登記，其方法為由曾振棋代書向華南銀行查詢取得清償証明書應清償之抵押借款金額，再由上訴人滙款清償，將餘額卅萬元交予陳本富，林西赶與上訴人均依約履行買賣所應盡之義務，只待曾振棋於三日後至銀行領取清償証明書，塗銷系爭房地之抵押權登記，完成買賣契約之最後一道手續，且該手續於買賣雙方當事人於八十六年七月廿九日均認為不可能發生問題，且上開買賣雙方履約過程係以對上訴人有利之方式為之，則對於買賣之介紹人即被上訴人而言，衡情更無再擔任履約保証人之必要。被上訴人於八十六年七月廿九日既僅係前往曾振棋代書處拿上訴人曾給付之仲介費，至於辦理塗銷抵押權登記與及支付尾款，均與其無關，則渠等主張於拿到仲介費即先行離開，核屬可採。至於曾振棋三日後至華南銀行未能取得清償証明書，係因林西赶擔任林本源向華南銀行借款之連帶保証人所致，此非但為上訴人與林西赶事先所不可預料，身為買賣之介紹人即被上訴人，更無從知悉林西赶與華南銀行間之權利義務關係。上訴人與林西赶間系爭房地之買賣，如需由被上訴人擔任保証人，以保障上訴人權利，則上訴人於訂約時，即應由被上訴人擔任保証人，而非擔任立會人即見証人，始合常理，而非於買賣雙方均認可履約，無違約之情事時，再由擔任買賣見証人之被上訴人擔任賣方之保証人。更何況被上訴人如係擔任林西赶之保証人，依吾人習見之例，被上訴人簽名之位置應在林西赶署押之旁邊（左邊），而非在上訴人署押之旁，且被上訴人之身分已變更，於書寫保証人後，應將「立會人」三字刪除，或記載立會人兼保証人，故本件買賣契約書有關保証人記載之方式，與不動產交易記載之習慣不符。上訴人主張被上訴人同意擔任林西赶保証人，並舉代書曾振棋及林西赶之夫陳本富為証。查：陳本富証稱：收款時我有在場，我只聽到上訴人父親提議找保証人，代書（曾振棋）有說明，當時被上訴人均在場，而我在旁邊看報，至於被上訴人與他們（上訴人）說什麼話，我沒聽清楚，我不了解被上訴人二人的意思（即不了解被上訴人是否同意擔任保証人），也不知道保証人保証什麼事（本院前審卷六八至六九頁）。按陳本富於八十六年七月廿九日係代表出賣人即其配偶林西赶至曾振棋代書處處理尾款事宜（即以尾款五百七十萬元塗銷抵押權登記，收受其餘卅萬元現金），則上訴人之父親官正清要求被上訴人擔任林西赶之保証人，與林西赶之權利義務關係至鉅，其卻在一旁看報紙，毫不關心，其不知被上訴人是否同意擔任保証人，更不知被上訴人欲保証何事，均與處理有關自己事務時，會付與較高專注態度之常理有違。証人曾振棋於原審先証稱：因房子有抵押，且有數月未繳息，所以上訴人要求有保証人，保証房子產權清楚，所以才請被上訴人在保証人欄簽名，「保証人」三個字是我先寫好，他們（被上訴人），才簽的（原審卷一０七至一０八頁）。惟八十六年七月廿九日已完成系爭房地所有權移轉登記，且已向銀行查明塗銷抵押權登記應清償之金額，上訴人始滙款至陳本富帳戶清償林西赶之全部抵押借款，並交付剩餘之卅萬元尾款予陳本富，則八十六年七月廿九日已清算林西赶積欠銀行之抵押借款，且事先移轉系爭房地所有權予上訴人，依當時買賣雙方之認知而言，林西赶出賣之房地並無產權不清楚及積欠數月貸款未還之情事；且曾振棋所稱「保証人」三字與被上訴人在契約書上簽名之時間先後，與其於嗣後所証簽名係於八十六年五月廿六日簽約時為之，係擔任買賣之見証人，「保証人」三個字係於八十六年七月廿九日書寫不同（本院卷一四七頁），亦與上訴人主張「保証人」三個字係於買賣契約八十六年五月廿六日訂立時書寫有異（原審卷五四頁）；曾振棋又稱：其於八十六年七月廿九日書寫「保証人」三個字後，曾將契約書給被上訴人看，被上訴人沒表示任何意見，沒有說好，也沒有說不好，我認為被上訴人已經同意了（本院卷一四六頁），曾振棋自七十七年或七十八年間開始擔任代書，於八十六年受託辦理系爭房地所有權移轉登記時，係已工作近十年代書業務之有經驗之人，其了解擔任保証人應於緊臨於被保証人之旁簽名，但其於告知被上訴人係擔任林西赶之保証人時，卻未在林西赶簽名旁書寫「保証人」三個字，再求被上訴人於保証人欄簽名，卻直接在買受人即上訴人欄旁書寫保証人，與其擔任近十年代書為有豐富經驗之人了解保証人利害關係之專業代書不合，所証曾事先告知被上訴人保証內容，再書寫「保証人」三個字後，交予被上訴人看，核與事實不符，而非可採。
六、綜上，上訴人主張林西赶違約，應給付二百五十萬元懲罰性違約金，被上訴人擔任林西赶保証人，應負保証責任，自屬無據。從而，上訴人主張本於保証之法律關係，請求被上訴人給付違約金二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人請求二百五十萬元違約金是否過高，因上訴人請求給付違約金為無理由，自毋庸審酌，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 廿二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 謝肅珍~B3 法官 李炫德為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日~B法院書記官 黃玉珠附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。