臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第一七０號
上 訴 人 乙○○?
丙○○○共 同訴訟代理人 柳聰賢律師複代理 人 柯淵波律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 許瑜容律師
侯勝昌律師複代理 人 陳正男律師當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日臺灣屏東地方法院九十一年訴字第七四二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查訴外人朱登科前雖曾以乙○○為被告，訴請其交還系爭土地，經原法院以八十一年度恆簡字第一號判決朱登科勝訴。嗣乙○○上訴（即原法院八十一年度簡上字第二八號），兩造因於訴訟外和解，朱登科旋於該上訴審時撤回起訴。此經本院調閱原法院八十一年度恆簡字第一號、八十一年度簡上字第二八號交還土地事件全卷無訛。是原法院八十一年度恆簡字第一號判決已因該案原告朱登科之撤回起訴，自不生既判力之效力。從而本件被上訴人雖輾轉為朱登科之繼受人，尚不受該判決之拘束。又上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣又依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，追加「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十九萬五千元及自九十二年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（按上訴人於本院審理中，依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，聲明請求被上訴人賠償損害並加付利息，此項聲明具有訴之性質，應屬訴之追加，最高法院八十四年台上字第一四八三號判決意旨參照）。經核其請求之基礎事實同一，是上訴人此部分之追加，應予准許，均合先敍明。
二、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為網紗段一二七之二地號）土地（以下簡稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人等二人無權占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，建築磚造鐵皮屋及鐵架鐵皮屋。為此依民法第七百六十七條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人等應將系爭土地如附圖所示Ａ部分（面積０．0000000公頃），Ｂ部分（面積０．０一六四二公頃）及Ｃ部分（面積０．０一三三六八公頃）之地上物拆除，並將土地交還被上訴人。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則以：系爭土地前曾為訴外人朱金生、朱金全、朱學法、朱天生及朱天送所共有，應有部分各五分之一，渠等五人於民國四十六年二月七日將系爭土地出售並交付予訴外人黃讚黃使用，並將所有權狀交由黃讚黃持有。但因當時缺少印章而未辦理所有權移轉登記。上訴人乙○○則於七十一年十月一日向黃讚黃租借上開土地建築房屋，嗣又於七十五年十月一日向訴外人黃錦鳳（即黃讚黃之女）租借土地，旋又於七十八年六月十日向訴外人黃夏茂（即黃讚黃之子）買受土地。上訴人乙○○使用土地係基於買賣，不定期租賃或法定地上權之正當權源，並非無權占有。詎出賣人等為圖卸免買賣契約之義務，竟由朱金生於000年0月00日將其應有部分五分之一移轉登記予訴外人朱金葉。另朱金全、朱天生及朱天送則於七十八年十二月九日將其應有部分各五分之一移轉登記予訴外人朱登科。同日朱學法及朱金葉再將其應有部分各五分之一移轉登記予朱登科。朱登科旋於七十九年十二月六日與被上訴人通謀虛偽為意思表示，以被上訴人為權利人，就系爭土地設定三百六十萬元之抵押權，更又於八十年十月十六日就系爭土地虛偽訂立買賣契約，將土地移轉登記予朱陳越 ，朱陳越 再又與被上訴人虛偽為贈與之意思表示，將土地以贈與為原因移轉登記予被上訴人。故被上訴人並非系爭土地之真正所有權人，且其為出賣人朱金全等人之後手，復係惡意取得，應容忍上訴人繼續使用土地，且系爭土地上之地上物為訴外人黃讚黃所建造，並非上訴人所建造，上訴人就地上物亦無事實上處分權等語資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免宣告假執行。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決：㈠上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分（面積０．0000000公頃），Ｂ部分（面積
０．０一六四二公頃），及Ｃ部分（面積０．０一三三六八公頃）之地上物拆除，並將土地交還被上訴人。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。並依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣又追加訴之聲明上訴人上訴理由狀誤為「變更訴之聲明」「被上訴人應給付上訴人一百六十九萬五千元及自九十二年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張本件系爭土地前曾為訴外人朱金生、朱金全、朱學法、朱天生及朱天送所共有，應有部分各五分之一，而朱金生於000年0月00日將其應有部分五分之一移轉登記予訴外人朱金葉。另朱金全、朱天生及朱天送則於七十八年十二月九日將其應有部分各五分之一移轉登記予朱登科。同日朱學法及朱金葉亦將其應有部分各五分之一移轉登記予朱登科。朱登科取得土地所有權全部後，於七十九年十二月六日以被上訴人為權利人，就系爭土地設定三百六十萬元之抵押權，嗣又於八十年十月十六日就系爭土地與被上訴人訂立買賣契約，以五百五十四萬四千七百五十元將系爭土地售予被上訴人，並約定朱登科應將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人朱陳越 ，惟朱登科未依約履行，經被上訴人向原法院起訴請求朱登科履行獲勝訴判決（原法院八十三年度訴字第十七號），旋朱登科上訴本院（八十三年度上字第二六七號）及最高法院（八十四年台上字第二八四九號），均經上訴駁回而確定。朱登科始將系爭土地所有權移轉登記予朱陳越 ，嗣由朱陳越 於八十六年十月二十日以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有等情，有被上訴人提出之土地所有權狀、本院八十三年度上字第二六七號民事判決、不動產買賣契約憑證、借用證、提存書、土地登記謄本各一份及上訴人提出之手抄式土地登記謄本二份為證，並經原審調閱原法院八十三年度訴字第十七號民事卷宗全卷無訛，自堪信為真實。而登記乃地政機關根據法律之規定而為，除非有特別情形外，凡已完成之登記，均應推定有絕對之效力（參閱最高法院四十九年台上字第一三０三號判決意旨）。又依土地法所為之登記，有絕對效力，亦為土地法第四十三條所明定。被上訴人既自八十三年起循訴訟程序請求朱登科履行前揭買賣契約將系爭土地移轉登記予朱陳越 ，並獲勝訴確定始依土地法之規定，輾轉登記為系爭土地之所有權人，則該項登記自有絕對效力，是上訴人辯稱被上訴人與朱陳越 ，朱登科間有關系爭土地所為之前開意思表示均屬虛偽云云，不足採信。
五、上訴人乙○○自承其向黃讚黃及黃錦鳳承租系爭土地是為了租地「建屋」，並於事後買受系爭土地；系爭土地是供上訴人丙○○○所經營之泰山企業社使用等語。且上訴人乙○○與黃讚黃及黃錦鳳所訂之租賃契約均載有「乙方（即上訴人）乙○○得於該土地上，作簡略之建築物，以便於作息中作為擋風雨日晒之用：：若租約期滿，乙方須將土地上之建物無條件拆除恢復原狀」等約定（見原審卷第八十頁至第八二頁）堪認上訴人乙○○於租地時，系爭土地上並無建物。否則應無於租約中記載承租人得建築簡略之建築物以遮蔽風雨之必要。復參酌上訴人乙○○先於原審於九十一年十一月二十二日至現場勘驗時陳稱：「地上物非乙○○所有，係丙○○○所有，且納稅及水電資料均為丙○○○名義」云云（見原審卷第三十九頁），嗣其又於原審言詞辯論時改稱：「不清楚系爭地上物是否為丙○○○所建」云云（見原審卷第二四五頁）。惟上訴人乙○○與丙○○○為夫妻關係，系爭土地為上訴人乙○○所承租，嗣後並由其向黃夏茂買受（但並未辦理所有權移轉登記），衡情上訴人乙○○就系爭土地之使用情況，實無不知之理。是其所辯顯與常情不符。再衡酌上訴人乙○○租借、買受系爭土地之目的及事後將地上物提供上訴人丙○○○所經營之泰山企業社使用，且上訴人丙○○○亦曾主張系爭建物為伊於七十年間所建，而對被上訴人及朱永賜（即被上訴人之兄）提起毀損等罪之告訴，復有臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第二六六號不起訴處分書一份在卷可稽（見本院卷第八三頁）等事實，足認被上訴人主張系爭土地上之建物係上訴人等二人所建，洵屬有據，堪予採信。
六、按租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有權人（參閱最高法院九十一年台上字第一五三七號判決意旨）。又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人（參閱最高法院七十二年台上字第九三八號判例）。經查上訴人乙○○就系爭土地固曾與訴外人黃讚黃、黃錦鳳簽訂租賃契約書，並曾與黃夏茂簽訂買賣契約，惟系爭土地為被上訴人所有，已如前述，而訴外人黃讚黃、黃錦鳳既非系爭土地之所有權人，其未經被上訴人之同意，擅以自己名義將系爭土地租予上訴人乙○○，揆諸上開說明，此項租賃關係自不得對抗被上訴人。又上訴人乙○○固曾向訴外人黃茂夏買受系爭土地，惟此項債之關係亦僅存在於上訴人乙○○與訴外人黃茂夏之間，上訴人乙○○不能對真正之所有權人即被上訴人主張買受人之權利，至為明顯。又出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃關係，對於受讓人仍繼續存在。固為民法第四百二十五條所明定。而租賃關係為債權契約，出租人固不以所有權人為限，但僅當事人間有其效力。除法有特別規定外，自不得以其契約拘束第三人。而前揭民法第四百二十五條自係指出租人即為所有權人或其代理人而言，否則承租人即不得以其所訂租約對於受讓人主張繼續存在（參閱最高法院五十年台上字第一四一七號判決意旨）。系爭土地之出租人黃讚黃、黃錦鳳既非所有權人，則上訴人乙○○與黃讚黃及黃錦鳳間之租賃契約，即無民法第四百二十五條規定之適用。再者，「依法律所為而設定地上權，或因時效而取得地上權登記請求權者，非經登記不生效力。在未依法登記為地上權人以前，自仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有」（參閱最高法院九十二年台上字第二三七六號判決意旨），是以租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記，土地法第一百零二條雖定有明文，惟租用基地建築房屋，如未依土地法第一百零二條規定為地上權之登記，尚不生地上權之效力，況黃讚黃與朱金生、朱金全、朱學法、朱天生、朱天送就系爭土地固曾簽訂買賣契約，惟既未辦理所有權移轉登記，黃讚黃自無法取得系爭土地之所有權。上訴人乙○○向非土地所有人之黃讚黃租用系爭土地建築房屋，亦不得依土地法第一百零二條之規定，請求真正之土地所有權人為地上權之登記。是上訴人乙○○辯稱其使用土地係基於買賣、租賃，法定地上權等正當權源云云，即不足採信。
七、綜上所述，原審因認被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人二人無權占有系爭土地，共同在系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建築地上物，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分（面積０．0000000公頃），Ｂ部分（面積０．０一六四二公頃）及Ｃ部分（面積
０．０一三三六八公頃）之地上物拆除，並將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人及上訴人乙○○之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又原審所為之本案判決及所為假執行之宣告既均應予維持，則上訴人依民事訴訟法第三百九十五條主張其因受原判決假執行之執行，致受有損害，而追加被上訴人應給付上訴人一百六十九萬五千元及法定遲延利息部分，即屬無據，併予駁回。又上訴人追加之訴部分，為無理由，不應准許，已如前述，則其請求鑑定已遭假執行拆除之系爭土地上建物之價格，而憑以計算其所受之損害，亦應認無必要，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ