臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第一八四號
上 訴 人 昀辰企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○複代 理 人 侯永福律師被 上訴人 陳易隆（即長宏不動產仲介經紀企業行）當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月三十日臺灣高雄地方法院九十二年訴字第三二０號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人福春公司於九十一年二月五日委託伊代理銷售坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，及其上建物建號第一七０至第一七六號、第四００號房屋，上訴人透過伊導引履勘現場，並洽商買賣價金，詎在福春公司委託銷售期間屆滿日後，上訴人逕與福春公司簽訂買賣契約，藉此規避依商業習慣應給付伊按買賣價金百分之一計算之酬金，為此依民法第一百八十四條第一項後段侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償新台幣（下同）五十三萬元。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴後，被上訴人在本院另追加依據兩造間有居間契約存在，依民法關於居間之規定，上訴人亦應給付被上訴人上開五十三萬元之酬金，原審為被上訴人勝訴判決並無違誤，上訴為無理由。乃答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則辯稱：上訴人向訴外人福春公司承買上開房地時，並未與被上訴人簽訂居間契約，被上訴人雖曾引介買賣雙方見面，但僅止於瞭解該房地之地點，價格等資訊，雙方就買賣契約，並未達成合意，洽談過程被上訴人亦未向上訴人明示應給付其居間酬金，嗣福春公司出售予上訴人時，亦告知與仲介公司之委託關係已終止，被上訴人既與福春公司間訂有委託出售之居間契約，並明定居間酬金之數額，如福春公司違反與被上訴人間之約定，本件買賣之仲介費亦應由福春公司負擔，上訴人與被上訴人間既無居間契約關係，上訴人亦無民法第一百八十四條第一項後段所稱之侵權行為，自不負給付居間酬金或賠償損害之責任。原審為上訴人敗訴判決，自屬不當。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人在原審起訴請求，其訴訟標的係依民法第一百八十四條第一項後段規定，主張上訴人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，應負損害賠償責任，請求上訴人賠償伊應得之利益，按買賣標的物成交價百分之一即五十三萬元（見被上訴人在原審之起訴狀）。經查：
㈠損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果
關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）。
㈡系爭不動產之買賣，固由賣方委託被上訴人仲介出售，並約定賣方同意給付被上
訴人報酬為委售價額百分之三，最初約定委售價為八千五百六十五萬元，有被上訴人與賣方（案外人福春化學工業股份有限公司）於九十一年二月五日訂立之房地產委任代理銷售契約書影本在一審卷第九頁（原證一）可稽。嗣於委任銷售期滿後，於同年六月四日，賣方將系爭不動產以總價五千三百萬元賣予上訴人，亦有不動產買賣契約書影本附一審卷二十四至三十頁可憑。並為兩造所不爭執。被上訴人嗣因賣方拒不給付其居間報酬，乃依據其與賣方訂立之「房地產委任代理銷售契約書」第十一條約定，主張賣方於委任代理銷售契約期滿後三個月內將委任銷售之不動產出售予被上訴人所曾介紹之買主（指上訴人），視為被上訴人已完成委任仲介買賣之責任，賣方仍應依契約第十條約定給付報酬，訴請賣方即案外人福春公司履行契約，給付居間報酬一百五十九萬元及法定遲延利息（即按不動產買賣成交價金五千三百萬元百分之三即一百五十九萬元）。業經臺灣高雄地方法院以九十一年訴字第三二一八號判決被上訴人勝訴，福春公司不服提起上訴，亦經本院以九十二年度上字第七六號於九十二年九月十日判決上訴駁回在案，有上開一、二審判決書在卷可稽。被上訴人就本件居間介紹買賣，於承接賣方委任時，即與賣方訂立書面居間契約，嗣後該不動產之買賣雖由買賣雙方逕行簽訂契約成立買賣，但因賣方違反其與被上訴人之約定，致被上訴人已獲有居間報酬金一百五十九萬元之勝訴判決，被上訴人迄今無法證明，其就本件居間服務除賣方依約應付其一百五十九萬元之酬金外，尚有何種損害﹖㈢被上訴人固曾以仲介者之身分，於九十一年三月廿七日在福春公司工地邀約買賣
雙方見面洽談，但當時賣方每坪要價二萬七千元，買方出價每坪二萬二千元至二萬三千元，買方說要回台北再想想，之後就各自離開。約五天後，被上訴人再以電話詢問雙方，因為沒有交集，乃建議賣方中斷雙方談價，另外找買主，賣方說好。上訴人並稱嗣後即由賣方侯文振直接和上訴人接洽聯繫而成交（見九十二年八月五日本院準備程序筆錄），準此，上訴人承購系爭不動產之過程縱與交易習慣不盡相符，究難謂有何故意背於善良風俗之方法。蓋以居間買賣之交易，關於居間者之報酬究由何人給付，依民法第五百七十條規定仍有契約自由原則之適用，亦即除契約另有訂定或習慣外，由契約當事人雙方平均負擔。本件居間契約，既已由賣方與居間者即被上訴人簽定契約，依買賣價金百分之三由賣方負擔，已詳如前述，則上訴人所為，尤無民法第一百八十四條第一項後段所稱之故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之有責任原因事實可言。綜上，被上訴人既無法舉證證明其除已向賣方求償之一百五十九萬元酬金之判決外，尚有何損害﹖上訴人又無應負賠償責任之原因事實，依首揭判例意旨，被上訴人請求損害賠償，自屬不應准許。
四、次按，被上訴人在本院另以兩造間有居間契約存在，上訴人應依民法及不動產經紀業管理條例及商業習慣給付本件居間報酬金五十三萬元，上訴人為上開追加，係基於同一之居間基礎事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，本院應加以審理。經查：
㈠被上訴人為專業之不動產仲介經紀人，並依法向高雄市政府取得獨資經營之「長
宏不動產仲介經紀企業行」之營利事業登記證，有高市建二商字第一九四五五六九八號登記證在本院卷可稽。被上訴人並依其專業之作業程序，於九十一年二月五日與賣方簽訂「房地產委任代理銷售契約書」（一審卷第九頁），明訂其居間介紹之相關事宜及報酬之給付額計算方式。另依一審卷內第四七頁至五一頁顯示，仲介業者已製作與買方簽訂仲介契約之書面要約書。被上訴人既為專業之不動產仲介經紀人，衡情當知有此要約書可用，被上訴人如認買方亦應給付其一定比率之報酬，自可輕易與上訴人簽訂書面要約，以杜爭議。
㈡上訴人並稱九十一年三月二十七日買賣雙方及仲介人在場洽談交易時，仲介人即
被上訴人並無具體對上訴人說如果買賣成立，要給付仲介費用百分之一，被上訴人對於上訴人上開抗辯並不否認，惟主張當時沒有機會說，上訴人應該知道這樣的風俗習慣。（見九十二年八月五日本院準備程序筆錄）雖證人楊耀龍在本院證稱：「依慣例只要成交，買方就要負擔仲介費用，目前慣例有買方付百分之一，賣方付百分之五或買方付百分之二，賣方付百分之四」（見本院九十二年八月十九日筆錄）。縱然有上開習慣，惟依民法第五百七十條規定，關於居間報酬之給付義務人，仍以契約訂定為優先，其次才是習慣，無契約訂定亦無習慣可循時才是由契約雙方當事人平均負擔。本件關於居間之報酬，既已由居間者即被上訴人與契約之一方即賣方簽訂書面契約，載明應由賣方給付居間報酬，詳如前述，即無再適用習慣可言。
㈢另依內政部八十九年五月二日、七月十九日台（八九）內中地字第八九七九０八
七、八九七九五一七號函第四項明訂：經紀業或經紀人員應將所欲收取報酬標準及買賣或租賃一方或雙方之比率，記載於房地產委託銷售契約書、要約書，或租賃委託書、要約書，俾使買賣或租賃雙方事先充分瞭解。（見一審卷九三頁）。被上訴人既為專業之不動產仲介經紀人，當知主管機關上開令函，作為其從事仲介工作之準則，並避免無謂之爭議。依據主管機關上開令函之規定，既然經紀人收取之報酬可由買賣之一方或雙方比率負擔，則被上訴人僅與賣方訂有收取報酬之仲介契約，而未與買方訂有要約書，亦未特別約明買方應付若干報酬，則本件居間報酬僅由賣方按價金百分之三負擔，買方無庸負擔足堪認定，且與民法第五百七十條規定及內政部上開令函亦無違背。綜上，縱認兩造間有居間契約關係存在，惟居間報酬既僅由賣方負擔，被上訴人依居間契約之法律關係，訴請上訴人給付居間報酬，亦無理由。
綜上所述，被上訴人依居間契約及侵權行為之法律關係，訴請上訴人給付五十三萬元及法定遲延利息，均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，尚非允洽，上訴意旨據以指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。兩造其餘攻擊防禦，核與判斷之結果，不生影響，不予一一論述。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 魏式璧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日~B法院書記官 黃琳群
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