臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第一八五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 葉美利律師被上訴人 丙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 吳文豊律師被上訴人 甲○○當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國九十二年四月十五日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第九九一號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國九十三年六月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴、追加之訴假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠重測前屏東縣○○鄉○○段八五八之一、八五八之五、八五八之六地號土地（下稱系爭土地，重測後為屏東縣○○鄉○○段一二二一、一二二二、一二二三地號土地，其中一二二三地號土地經分割為一二二三之一至一二二三之七地號等七筆土地）原為上訴人之祖父黃馬材所有，於黃馬材死亡之際，因故未登記於上訴人之父黃蔡頭名下，黃蔡頭本於前開土地實際共有人之身份持續使用系爭土地，並在系爭土地上建造二棟磚塊蓋鐵皮平房，嗣黃蔡頭死亡後，前開二棟房屋由上訴人繼承，上訴人並在系爭土地上興建一棟磚造平房（下稱系爭地上物）。㈡嗣被上訴人丙○○與上訴人於民國八十三年四月二十一日簽訂和解契約書（下稱系爭和解書），約定丙○○若以系爭土地與他人合建，應將所分得房屋其中一棟登記為上訴人所有，又因當時丙○○之合建對象尚未確定，故系爭和解書之合建對象欄為空白。嗣系爭土地分割後，丙○○以系爭土地與被上訴人甲○○合建房屋，雙方約定由被上訴人丁○○取得坐落系爭土地其中一二二三之七號土地上建號五七三號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）。另丙○○將系爭一二二三之七號土地及一二二一之一、一二二一之三及一二二二地號土地為甲○○設定抵押權，以擔保其對甲○○所負七百五十萬元債務（下稱系爭抵押權）。丙○○因此無法履行系爭和解書之債務，而丁○○對系爭和解書之始末知之甚詳。且除系爭房屋外，丙○○並無其他財產可滿足上訴人依系爭和解書所取得債權，故丙○○與甲○○就系爭房屋辦理所有權第一次登記予丁○○之債權行為及物權行為，已使丙○○陷於無資力而無法履行系爭和解書之債務。另丙○○雖於八十九年二月一日發存證信函解除系爭和解契約，但其解除不合法，不生解除之效果。爰依系爭和解書及民法第二百四十四條、第二百四十二條規定及不當得利之法律關係，先位聲明：㈠丙○○與甲○○就系爭房屋辦理所有權第一次登記予丁○○之債權行為及物權行為應予撤銷。丁○○就系爭房屋於九十一年十一月十四日所為所有權第一次登記應予塗銷。㈡丙○○應就系爭房屋辦理所有權第一次登記後，再將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人。丙○○應將系爭一二二三之七號土地所有權移轉登記予上訴人。㈢丙○○應給付上訴人六十萬六千七百一十元。㈣願供擔保請准宣告假執行。如鈞院認先位聲明第一、二項請求為無理由，或被上訴人無法履行將系爭房屋及土地移轉登記為上訴人所有時，上訴人之請求即變更為請求債務不履行之損害賠償，如備位聲明：㈠丙○○應給付上訴人一百一十萬六千七百一十元。㈡願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為聲明之擴張）。於本院先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡丙○○與甲○○就系爭房屋辦理所有權第一次登記予丁○○之債權行為及物權行為應予撤銷。丁○○就系爭房屋於九十一年十一月十四日所為所有權第一次登記應予塗銷。㈢丙○○應就系爭房屋辦理所有權第一次登記後，再將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人。丙○○應將系爭一二二三之七號土地所有權移轉登記予上訴人。㈣丙○○應給付上訴人二百萬元。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡丙○○應給付上訴人二百萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人丙○○、丁○○則以：㈠系爭土地於日據時期原為訴外人黃協所有，由丙○○之父黃海水依杜賣契字取得所有權，非上訴人之祖父黃馬材所有。簽定系爭和解書後同日，丙○○與上訴人共同與建商林隆雄簽訂提供土地合建契約書（下稱系爭合建契約書），丙○○於八十三年五月九日交付上訴人十萬元以為搬遷費用，但上訴人仍拒不履行系爭和解書之拆除系爭地上物之義務，丙○○乃於八十七年十二月間起訴主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人拆屋還地，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於八十八年四月八日以八十七年度訴字第一○○七號判決認上訴人就前開土地無正當使用權源，判命上訴人應拆屋還地，經鈞院於八十八年十二月七日以八十八年度上字第二○四號判決駁回上訴人之上訴而告確定。丙○○即於八十九年四月間持前開判決向屏東地院民事執行處聲請強制執行，經該院以八十九年度執字第五三三五號於八十九年十一月二十四日強制執行拆除完畢，足證上訴人未履行拆屋義務。㈡丙○○之所以與上訴人訂立系爭和解書，乃因上訴人、丙○○及訴外人建商林隆雄訂定系爭合建契約，約定上訴人願無條件拆除其所有坐落系爭土地上房屋，丙○○應於八十三年七月六日前將系爭土地交與建商林隆雄興建房屋等語，因上訴人未履行拆屋義務，致建商林隆雄無法在前開土地上興建房屋，丙○○因此早已表示解除系爭和解書，嗣再於八十九年二月一日以存證信函表示之等語；被上訴人甲○○則以：㈠系爭房屋係本於與丙○○間之合建契約而登記在丁○○名下。㈡系爭抵押權已經塗銷等語，資為抗辯。於本院均聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、不爭執事項：㈠丙○○與上訴人於八十三年四月二十一日簽定系爭和解書，其內容記載：立和解
書人丙○○（以下簡稱甲方）與乙○○（以下簡稱乙方，即上訴人），茲雙方同意：一、乙方願意將其所有坐落於甲方所有土地上未登記之房屋拆除或委由甲方派人拆除，乙方並願意放棄在甲方所有土地上占有之各種權利（含地上權）。二、甲方願意將其所有系爭土地持分二分之一於分割後並與（空白）合建，待取得所分配應得之房屋時，甲方願意將其中一棟房屋（抽籤決定）登記為乙方所有，並補償給乙方伍拾萬元，乙方所取得之房屋之增值稅及一切辦理登記費用，由乙方負責等語。
㈡簽定系爭和解書後同日，丙○○與上訴人共同與建商林隆雄簽訂系爭合建契約書。
㈢上訴人於八十三年五月九日收受十萬元搬遷費用同時，簽發同額本票一紙。
㈣丙○○於八十七年十二月間起訴主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人拆屋
還地，經屏東地院於八十八年四月八日以八十七年度訴字第一○○七號判決認上訴人就前開土地無正當使用權源，判命上訴人應拆屋還地，經本院於八十八年十二月七日以八十八年度上字第二○四號判決駁回上訴人之上訴而告確定（下稱前案）。
㈤丙○○於八十九年二月一日以存證信函表示解除系爭和解契約。
㈥丙○○於八十九年四月間持前開確定判決向屏東地院民事執行處聲請強制執行，
經該院以八十九年度執字第五三三五號於八十九年十一月二十四日強制執行拆除系爭地上物完畢。
㈦丙○○與甲○○於九十年四月六日簽訂合建契約書建造系爭房屋，登記為丁○○所有。
㈧系爭抵押權業已塗銷，另由訴外人黃鳳英設定債權金額二百萬元之抵押權。
四、上訴人對於被上訴人之抗辯，主張：㈠丙○○應給付上訴人五十萬元，以作為上訴人拆屋及另租屋居住之用，然丙○○僅先給付十萬元，因此主張同時履行抗辯。㈡系爭和解書未約定履行期間，丙○○於解除契約前，亦未催告上訴人履行，其解除契約不合法等語。經查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。本件系爭和解書所載見證人邱炬峰於前案地院審理中證稱：八十三年四月兩造和解時，我有在場．．．兩造一起到我家協商，上訴人有要求如拆房子建新屋，因無地方可居住，要求一棟房子，丙○○為了順利建屋答應上訴人要求，協調後，上訴人又提出手頭不便，要另補償他五十萬元，為了順利建屋，我建議丙○○答應上訴人，丙○○答應在房子建好後，再拿新房子貸款後付上訴人五十萬元，上訴人也答應後，才會在我家簽和解契約書等語，有本院依職權調閱該案卷宗足憑（見該案一審卷第一一八頁背面）。核與兩造不爭執其真正之系爭和解書前述文字記載意指：丙○○於合建取得所分配之房屋時，願將一棟房屋登記為上訴人所有，並補償上訴人五十萬元等語相符。職是，上訴人應先拆除其所有系爭地上物，丙○○始得將前開土地交與建商興建房屋，俟建商在前開土地興建房屋完成後，丙○○獲得分配房屋而將其中一棟登記為上訴人所有，並給付上訴人五十萬元之事實，足堪認定。上訴人既應先履行拆屋義務，則上訴人主張丙○○應給付上訴人五十萬元，以作為上訴人拆屋及另租屋居住之用，惟丙○○僅先付十萬元，主張同時履行抗辯云云，尚與系爭和解書約定有間，自非可取。
㈡系爭和解書依其第一條文義觀之，係約定上訴人同意拆除系爭地上物，但並無履
行期限之約定，有該和解書足憑。另，簽定系爭和解書後同日，丙○○與上訴人共同與建商林隆雄簽訂系爭合建契約書第四條雖約定上訴人願無條件拆除系爭地上物，但亦未無履行期限之約定。至系爭合建契約書「當事人簽名欄」之前關於約定之內容主要係以印刷文字為之，偶以手寫文字補充；另後附「施工及建材說明」部分全部均以印刷文字為之，但二者之間空白處則全部另以手寫文字加註意旨略以：丙○○於八十三年五月五日收到建商所交付保證金、自該日起二個月內（至八十三年七月六日止）丙○○應將系爭土地上所有地上物拆除，若無法按期拆除應退回保證金解除合約等語，由丙○○在「經收人簽章」等字之下簽名，結尾另有見證人黃正雄等人之簽名，並未提及上訴人，亦無上訴人之簽名，有系爭合建契約書足憑（見原審卷第七四至七九頁）（下稱加註文字）。足認系爭加註文字並非系爭合建契約簽訂日同時所為，而係系爭合建契約簽訂後所另為甚明。證人即丙○○、丁○○訴訟代理人吳文豊律師曾擔任系爭和解書及合建契約之見證人，雖於本院證稱：與上訴人口頭約定（系爭地上物）要儘快拆除，最晚到八十三年七月六日要拆除（見本院卷第七六頁）等語，但如系爭加註文字所述，八十三年七月六日之拆除期限係以建商交付保證金之日期起算二個月所得出，而系爭合建契約內容並未約定建商應於八十三年五月五日交付保證金，足認於簽訂系爭合建契約時，尚未確定建商交付保證金或丙○○拆除系爭土地上所有地上物之期限，則吳文豊律師所稱與上訴人約定最晚到八十三年七月六日要拆除云云，顯與事實有違，並無足採。職是，上訴人主張撰寫系爭加註文字時，其不在場不受上開約定拘束一情，尚堪採信。
㈢系爭和解書所載見證人邱炬峰於前案地院審理中證稱：後來上訴人要求先借六萬
元，伊為了順利建屋，先借上訴人十萬元以便上訴人搬遷時有錢使用，後來上訴人又要求其餘四十萬付清後才要搬，我們同意，但要求上訴人先寫切結書同意搬遷並且將建物拆除，上訴人反悔不願履行和解契約書等語，為上訴人當時所不爭執，應堪信實（見該案一審卷第一一八頁背面至一一九頁）。邱炬峰於本院再補稱：當時乙○○（上訴人）要我向地主（丙○○）表示說先借錢給他搬房子，因為地主沒有錢，所以我向乙○○表示，我願意先幫地主代墊，借給他十萬元，我要求他開一張本票交給我；（丙○○有承認這十萬元？）有，丙○○有把這十萬元還我，所以我把本票交給他；（乙○○收了十萬元後，有無承諾何時拆屋還地？）他當時是說大約七天到十天如果他找到房子的話會儘快搬；但他講的期限之後仍沒有搬遷，他又來要求後續的四十萬元要先給他等語，其餘陳述與前案證詞相同（見本院卷第一九一、一九二頁）。而上訴人不否認收受該十萬元時簽發同額本票一紙，足認丙○○主張一再定期催告上訴人搬遷，因上訴人要求再給付四十萬元未果，而拒絕履行系爭和解契約一情屬實。如前所述，上訴人有先為給付之義務，其要求丙○○先行給付該五十萬元，顯然違反系爭和解書之約定。從而，丙○○據此於八十九年二月一日以存證信函向上訴人表示解除系爭和解契約，於法並無不合，自生解除契約之效力，則上訴人主張丙○○未踐行民法第二百五十四條所規定催告程序，自不生解約效力云云，尚非可取。
五、從而，系爭和解契約既已因丙○○於八十九年二月一日以存證信函向上訴人表示解除而歸於消滅，則上訴人主張因系爭房屋登記為丁○○所有，致丙○○無法履行系爭和解書之債務，爰依民法第二百四十四條規定及不當得利之法律關係，請求判決丙○○與甲○○就系爭房屋辦理所有權第一次登記予丁○○之債權行為及物權行為應予撤銷。暨丁○○就系爭房屋於九十一年十一月十四日所有權第一次登記應予塗銷。並主張丙○○應履行系爭和解書之債務，請求丙○○應就系爭房屋辦理所有權第一次登記後，再將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人。丙○○應將系爭一二二三之七號土地所有權移轉登記予上訴人。及系爭土地已設定抵押權與訴外人黃鳳英，致其價值已有減損，就此不能回復原狀之賠償，請求丙○○應給付上訴人二百萬元云云，為無理由，應予駁回。又上訴人主張因丙○○未履行系爭和解書之債務，乃行使債務不履行之損害賠償請求權，請求丙○○應給付上訴人二百萬元云云，為無理由，應予駁回。
六、從而，上訴人主張本於系爭和解書等法律關係，請求被上訴人如上訴先位聲明第二項至第四項及備位聲明第二項之請求，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 沈建興~B3 法 官 陳真真正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日~B法院書記官 高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。