臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第二三一號
上 訴 人 甲○○
乙○○○訴訟代理人 李衍志律師被上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 任進福律師當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國九十二年六月二十六日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二六九八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國九十一年六月二十一日向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）購買坐落高雄縣○○鄉○○段第一之一地號土地（下稱系爭土地），並於同年七月二十四日辦妥所有權移轉登記，惟被上訴人取得系爭土地所有權前，上訴人即無權占用系爭土地迄今，並由上訴人甲○○在如附件複丈成果圖Ａ、Ｂ土地上搭建鐵皮屋及涼棚等地上物，上訴人甲○○、乙○○○在Ｃ土地上種植果樹。嗣於九十二年四、五月間，Ａ、Ｂ土地上之地上物遭高雄縣政府拆除大隊拆除，拆除後之廢棄物仍堆置於Ａ、Ｂ土地上，被上訴人爰依所有物返還請求權及不當得利或侵權行為之法律關係，求為判決上訴人甲○○應將Ａ、Ｂ土地騰空回復原狀且返還被上訴人，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）一百十三元。又上訴人甲○○、乙○○○應將Ｃ土地騰空回復原狀且返還被上訴人，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人四百三十二元。並均願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人甲○○應將系爭土地如附件複丈成果圖Ａ、Ｂ部分所示之土地（面積共計一一二點七三平方公尺）騰空回復原狀且返還被上訴人，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人五十六元；上訴人甲○○、乙○○○應將系爭土地如附件複丈成果圖Ｃ部分所示之土地（面積四三二點二七平方公尺）騰空回復原狀且返還被上訴人，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人二百一十六元；及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至原審駁回被上訴人其餘之訴部分，未據聲明不服，業已確定）。
二、上訴人則以：上訴人甲○○自四十六年間即向軍方承租系爭土地，嗣於七十年以後，上訴人甲○○雖未再與軍方相關單位簽訂書面之租賃契約，惟仍繼續基於承租人之意思使用系爭土地，軍方亦未表示反對，故上訴人甲○○與軍方就系爭土地已成立不定期租賃契約迄今。而上訴人乙○○○為上訴人甲○○之妻，上訴人二人均基於上開租賃契約而有權居住使用系爭土地。又縱使認為上訴人甲○○並未承租系爭土地，上訴人甲○○、乙○○○持續居住使用系爭土地超過二十年，已依時效取得系爭土地之地上權，故上訴人二人並非無權占用系爭土地，被上訴人不得請求返還土地或不當得利等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決主文第一、二、四、五項均廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被上訴人主張其於九十一年六月二十一日向台糖公司購買系爭土地，並於同年七月二十四日辦妥所有權移轉登記，惟於被上訴人取得系爭土地所有權前，上訴人即居住使用系爭土地迄今，並由上訴人甲○○在Ａ、Ｂ土地上搭建鐵皮屋及涼棚等地上物，上訴人甲○○、乙○○○在Ｃ土地上種植果樹。嗣於九十二年四、五月間，Ａ、Ｂ土地上之地上物遭高雄縣政府拆除大隊拆除，拆除後之廢棄物仍堆置於Ａ、Ｂ土地上之事實，為上訴人所不爭，復據被上訴人提出土地登記謄本、台糖公司高雄廠八十八年七月十三日雄資字第九二一○一○一九號函、土地買賣契約書各一份及現場照片十三張為證（原審卷第一○至一三、一五八至一六一、一七一至一七三頁），並經原審於九十一年十二月十一日會同高雄縣政府路竹地政事務所測量人員到現場測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（原審卷第一一○至一一一頁、一二三至一二四頁），復經證人林玉雲證稱系爭土地上之建物為上訴人所有屬實（原審卷第一一二頁背面），堪信其為真實。惟被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、經查：
（一）上訴人固抗辯其曾於四十六年至六十九年間向軍方承租系爭土地，嗣後雖未再訂立書面租賃契約，惟上訴人甲○○繼續使用系爭土地，軍方亦未表示反對，即上訴人甲○○已就系爭土地與軍方成立不定期租賃契約，故上訴人二人基於承租人及承租人家屬之身分，有權占用系爭土地云云，並提出田產經營委託書、田產僱用代耕書、土地委託代耕書、土地耕植捐納勞軍款（代耕）協議書共十四紙、土地耕植捐納勞軍款收據十五紙及四鄰證明書二紙為證（原審卷第三四至三六、五三、五五至六五、九三至一○一、一二一至一二二頁）。惟台糖公司於四十九年三月二十五日即因土地總登記而取得系爭土地所有權，且從未將系爭土地出租予上訴人甲○○，此有土地登記簿謄本、台糖公司九十二年四月三十日雄資字第九二一四五○二○六○號函各一份在卷可憑。又系爭土地於三十五年間即編列為高雄縣○○鄉○○段一之一地號，而上訴人提出之田產經營委託書等十四紙上軍方委託上訴人甲○○代耕之土地，係記載為「國有未登錄地」或「坐落大崗山山地」（並註明面積），均未載明該土地地號，若軍方確於四十六年以後將系爭土地出租與上訴人甲○○，豈可能從不在代耕契約書上載明系爭土地之地號，反而一直記載為「國有未登錄地」或「坐落大崗山山地」？顯見軍方於四十六年以後委託上訴人甲○○代耕之土地並非上訴人所占有之系爭土地。再者，上訴人所提出之土地耕植捐納勞軍款收據十五紙，其上均未載明上訴人甲○○所代耕或承租之土地地號，是該十五紙收據尚無從證明上訴人確有代耕或承租系爭土地。至上訴人提出之四鄰證明書二紙，其上雖載有上訴人甲○○確實向軍方承租系爭土地等語，及證人林茂男、陳文造固於本院證稱上訴人先後向軍方及國有財產局租地云云（本院卷第六五頁），惟質之證人如何知悉承租之事，其答稱因其等亦有向國防部承租土地等語（本院卷第六七頁），惟證人縱有向國防部承租土地之事，並不能證明上訴人向國防部所承租土地之位置即為系爭土地，是其證詞尚有瑕疵，又證人林玉雲證稱上訴人居住系爭土地，但不清楚該土地如何而來等語（本院卷第六六頁），亦無法採為有利之證據。本院復向國防部查詢上訴人向國防部承租之土地係坐落何處，及系爭土地於三十年至四十七年間，是否為要塞管制區，並由國防部託管？惟國防部函覆以：該要塞地區土地委託代耕書，應屬要塞管制範圍，而該未登錄土地坐落一節，因已逾四十餘年，實無資料可供查考，請逕詢國有財產局等情，有該部九十二年十一月十八日勁勉字第○九二○○一四二五二號函可稽（本院卷第八八頁），本院再向國有財產局函查，據覆稱：查高雄縣○○鄉○○段一七一三─一、一七一四、一七一六、一七二三─一、一七二三─二地號五筆國有耕地，地目均為旱，屬山坡地保育區農牧用地，七十八年間第一次登記為國有，原由代管機關高雄縣政府放租與甲○○君耕作使用，嗣因終止委託管理移還國有財產局台灣南區辦事處接管，於八十六年間換訂該處租約，並陸續換約續租至一○二年十二月三十一日止，有該國有財產局台灣南區辦事處九十三年三月三日臺財產南管字第○九三○○○四八一八號函可憑（本院卷第一三四、一三五頁）。準此，均無法證明上訴人有承租系爭土地。從而，上訴人甲○○既從未承租系爭土地，自始即屬無權占用，自無可能與軍方就系爭土地成立不定期租賃契約，上訴人所辯基於承租人及承租人家屬之身分占用系爭土地，係屬有權占有等語，並不足採。另證人陳春財傳訊未到，無從證明上訴人合法占有之事。至上訴人聲請向林務局農民航空測量所調閱自四十六年至九十二年，有關系爭土地之空照圖云云，惟尚不能證明上訴人合法占有系爭土地，自無調查之必要。
（二）上訴人復抗辯縱使上訴人甲○○並未承租系爭土地，但上訴人二人居住、使用系爭土地達二十年以上，已時效取得地上權云云。然按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號著有判例可資參照）。惟上訴人二人自認其係本於承租人（或承租人之家屬）之身分而居住使用系爭土地迄今等語（原審卷第四一六頁），並於本院表示對於系爭土地係存有承租關係，而非地上權等語（本院卷第三三頁），其另於本院抗辯於租賃原因消滅後，係基於行使地上權之意思而占有云云，未舉證以資證明，不足採取。足見上訴人二人並未以行使地上權之意思占有系爭土地，揆諸上開判例意旨，上訴人二人既未以行使地上權之意思占有系爭土地，即使其占有系爭土地已達二十年以上，亦無從時效取得地上權，是上訴人二人抗辯其已時效取得地上權等語，亦不足採。
（三）基上，系爭土地為被上訴人所有，而上訴人二人無權占用該土地，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將系爭土地騰空回復原狀並交還被上訴人。
五、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。經查：
（一）上訴人甲○○無權占用Ａ、Ｂ土地，並將廢棄物堆置於Ａ、Ｂ土地上，另上訴人甲○○、乙○○○無權占用Ｃ土地，並在Ｃ土地上栽種果樹之事實，已如前述，則上訴人二人均受有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，該項利益依其性質無法返還。又因被上訴人係於九十一年七月二十四日始取得系爭土地所有權，亦自該日起始因上訴人無權占用系爭土地而受有損害，被上訴人請求上訴人償還自九十一年七月二十四日起至返還土地之日止，相當於租金價額之損害金，自屬有據。
（二）又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。查系爭土地位於大崗○○○區○○○○路旁，附近多為果園、空地，僅有少數商家，業據原審至現場履勘製成勘驗筆錄，並有被上訴人提出之現場照片十三張在卷可參，審酌系爭土地位於大崗山遊樂區入口處，但附近商業活動並不繁榮，生活機能普通等情，認以系爭土地申報價額年息百分之五計算不當得利之數額應屬適當。
（三）系爭土地申報地價八十九年七月為每平方公尺一百二十元，有土地登記謄本附卷可查，則上訴人甲○○占用Ａ、Ｂ土地，其面積共計一一二點七三平方公尺，每月可獲得相當於租金之利益為五十六元（計算式為：112.73×120×5﹪÷
12 ＝56，小數點以下四捨五入）；另上訴人甲○○、乙○○○共同占用Ｃ土地，其面積為四三二點二七平方公尺，每月可獲得相當於租金之利益為二百十六元（計算式為：432.27×120×5﹪÷12＝216，小數點以下四捨五入）。
（四）至被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還其所受利益，既有理由，其另以選擇合併，依侵權行為之規定，請求上訴人賠償其損害，即無審酌餘地。
六、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，其中上訴人甲○○無權占用系爭土地Ａ、Ｂ部分，每月受有不當得利五十六元，另上訴人甲○○、乙○○○共同無權占用系爭土地Ｃ部分，每月受有不當得利二百十六元，且被上訴人因而受有如上開數額之損害。從而，被上訴人請求上訴人甲○○應將Ａ、Ｂ土地騰空回復原狀且返還被上訴人，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人五十六元；上訴人甲○○、乙○○○應將Ｃ土地騰空回復原狀且返還被上訴人，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人二百十六元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付上開部分，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
民事第一庭~B1審判長法 官 黃金石~B2 法 官 吳登輝~B3 法 官 魏式璧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 唐奇燕