臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第二五二號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○被 上 訴 人即附帶上 訴 人 乙○○當事人間請求返還保險權益等事件，上訴人對於民國九十二年八月五日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一○一八號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人乙○○後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應再向國泰人壽保險股份有限公司清償如附表所示編號⑵號之借款新台幣肆萬元（含利息）。
上訴人之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）主張：兩造原為夫妻，於民國九十二年一月二十一日晚上達成離婚協議，並約定就婚姻關係存續中以上訴人為要保人名義所投保如附表所示之三份保險契約，均應將要保人名義變更為被上訴人，兩造並於翌日辦妥離婚登記。詎上訴人於離婚登記前，即將上開保險契約辦理貸款共新台幣（下同）三十三萬四千元，嚴重損害被上訴人及子女權益，依兩造離婚協議書之約定，上訴人應將前開三份保險契約均回復無貸款狀態給付被上訴人，爰請求上訴人應向保險人國泰人壽保險股份有限公司（簡稱國泰公司）清償前開貸款及利息。乃聲明求為判決：㈠上訴人應清償國泰公司三十三萬四千元，及自九十二年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，並復效返還被上訴人且更正為要保人。㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應向國泰公司清償如附表所示編號⑴號、編號⑶號之借款二十九萬四千元（含利息），上訴人應協同被上訴人向國泰公司辦理如附表所示編號⑴號、編號⑶號保險契約要保人變更為被上訴人，其中清償借款部分准被上訴人預供擔保假執行，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其中清償借款部分提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，其於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再清償國泰公司四萬元，及自九十二年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息。（至被上訴人請求復效部分未據上訴，業已確定；又原判決主文第二項之上訴人應協同被上訴人向國泰公司辦理如附表所示編號⑴號、編號⑶號保險契約要保人變更為被上訴人部分，未據被上訴人請求，乃訴外裁判，兩造均未就此上訴，亦已確定。）
二、上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱上訴人）則以：上開變更要保人係約定於離婚協議書之附表，上訴人與被上訴人於九十二年一月二十一日晚上協議離婚時，並無該附表，亦無約定變更要保人之事，而係翌日下午在戶政事務所辦理離婚登記時，被上訴人始將該附表附於離婚協議書，讓上訴人蓋章，是上訴人於未約定變更要保人之前借款，並無違約。又本件離婚協議書之兩位證人均未親見親聞上訴人有離婚之真意，自難認兩造之離婚協議已具備法定要件，被上訴人不得據以向上訴人請求履約。且系爭三份保險契約本即以上訴人名義為要保人所投保，尚未辦妥離婚登記前，離婚條件約定均未生效，上訴人仍不失以要保人身分，行使要保人之權利，上訴人自得向國泰公司辦理保單貸款。況上訴人在離婚登記時，有告知被上訴人保單已辦理貸款之事，然被上訴人仍要求變更要保人。另兩造婚姻關係存續中，取得財產共有保單數張、房屋一棟、及二百多萬元之存款，依法定財產制關係消滅平均分配之原則，上訴人應得請求被上訴人給付現金百萬餘元、不動產所有權二分之一、保單利益二分之一，執以抵銷抗辯。又上訴人慘遭被上訴人傷害、恐嚇，上訴人得請求六十萬元之賠償，以此主張抵銷。再兩造之子許家禎之扶養費全由上訴人負擔，上訴人不得已而向上訴人之兄長告貸，此費用應由被上訴人負擔，上訴人執以主張抵銷之。並聲明：求為判決駁回被上訴人之訴。於本院上訴聲明：㈠原判決主文第一項暨該假執行宣告部分均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張兩造原為夫妻，約定就婚姻關係存續中所投保如附表所示之三份保險契約，應變更要保人名義為被上訴人，並辦妥離婚登記。及上訴人以前開保險契約辦理貸款共三十三萬四千元之事實，業據提出離婚協議書、保單借款借據為證（原審卷第一九至二三頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人以前揭情詞置辯，是本件爭執要點在於：㈠系爭保險契約得否辦理要保人變更？㈡兩造簽立協議離婚書時有無約定系爭保險契約變更要保人？㈢兩造協議離婚是否成立對本件變更要保人之約定有無影響？㈣上訴人以系爭保險契約向保險人國泰公司借款，被上訴人得否請求清償借款？㈤上訴人主張抵銷有無理由？爰分敘如後。
四、經查：㈠依兩造所簽訂協議離婚書協議事項第一項所示之附表一第㈢點記載「雙方於婚姻
關係存續中所投保之保險（指如附表所示之系爭保險契約），應將以男方（指被上訴人）保險人之名所投之保險改為要保人，女方應配合更正」，是兩造約定系爭三份人身保險契約，要保人變更為被上訴人。又要保人及保險人為保險契約互負對待給付義務之雙方當事人，要保人負有給付保險費之義務，保險人負有於保險事故發生時給付保險金之義務，要保人原則上於保險事故發生時，有請求保險人給付保險金之權利（可約定由第三人受益），保險人則有受給付保險費之法律上權利，要保人在保險契約之地位非單純之債權人，亦負有給付保險費履行債務之義務，則系爭保險契約要保人之變更，非單純債權之讓與，亦有債務承擔之性質，依民法第三百零一條之規定，非經國泰公司承認不生效力。茲上訴人已向國泰公司請求將如附表之保險契約變更要保人為被上訴人，僅需被上訴人同意變更，國泰公司即可同意變更一節，有國泰公司九十三年六月二十三日國壽字第九三○六○三三七號函在卷可稽（本院卷第二九二頁），足見上訴人已辦理變更要保人之相關手續，國泰公司亦同意要保人變更為被上訴人，僅被上訴人依保險法第一百零六條為書面承認，即可變更。
㈡上訴人雖抗辯，上開變更要保人係約定於協議離婚書之附表，惟伊與被上訴人協
議離婚時，並無該附表，亦無約定變更要保人之事，而係在戶政事務所辦理離婚登記時，被上訴人始將該附表附於離婚協議書，讓伊蓋章云云，惟為被上訴人所否認。而證人即兩造於九十二年一月二十一日晚上協議離婚在場之證人章展華到庭證稱：協議書部分因為事隔已久沒有印象，但附表一內容當晚有協調，附表一當天被上訴人是拿我家的便條紙隨便寫的，所以法院提示的應該是被上訴人事後重謄的，內容應該是沒有錯等語（本院卷第二二七頁），且上訴人亦自認當晚即同意協議離婚，並於協議離婚書上簽名等情（本院卷第二二七頁），而協議離婚書第一項已載明：「詳附表一」，若該協議離婚書無附表，上訴人豈有簽名之理，堪認兩造於九十二年一月二十一日晚上簽立之協議離婚書即有附表，並有約定本件變更保險契約要保人之事，上訴人上開所辯尚非可採。至上訴人復抗辯伊當晚所簽名之協議離婚書為空白云云，未舉證以實其說，亦非可採。又被上訴人請求訊問證人陳麗卿、陳黃阿美、黃美月，以證明證人於九十二年一月二十一日晚上即已閱覽整份協議離婚書一節，尚無調查之必要。
㈢上訴人又抗辯，本件離婚協議書之兩位證人均未親見親聞上訴人有離婚之真意，
自難認兩造之協議離婚已具備法定要件，被上訴人不得據以向上訴人請求履約云云。然上訴人既已自認於九十二年一月二十一日晚上在協議離婚書上簽名，業如前述，自與被上訴人就本件變更要保人部分意思表示合致，上訴人即有辦理變更要保人為被上訴人之義務，至離婚協議書之見證人是否在場親見，僅影響協議離婚之效力，對本件變更要保人之約定並無影響。況且，變更要保人與否與兩造婚姻消滅之權利義務並無必然關聯，尚難謂變更要保人之約定與兩造是否離婚有何不可分性，是上訴人抗辯兩造之協議離婚未具備法定要件，被上訴人不得據以向上訴人請求履約云云，自無可取。至上訴人復以其已起訴請求確認兩造間之婚姻關係存在，請求停止本件訴訟程序云云，即無必要。
㈣又兩造約定將系爭三份人身保險契約之要保人變更為被上訴人，應認兩造係約定
在維持系爭保險契約原狀、有經濟利益之情況下，變更系爭保險契約之要保人，由被上訴人取得保險契約既存之利益，上訴人應不得於約定後為減損保險契約之行為，否則即與兩造間之約定有違，應負債務不履行之損害賠償責任。查上訴人自承於九十二年一月二十一日晚上達成離婚協議後，於翌日早上尚未辦理離婚登記前，即以系爭保險契約為質，在責任準備金範圍內向國泰公司分別借得如附表所示款項，合計三十三萬四千元，有保單借款借據三份可稽（原審卷第一九至二一頁），並有國泰公司九十二年十一月十二日國壽字第九二一一○一三一號函可按（本院卷第一八七頁），從而上訴人確違反兩造間離婚協議之約定，擅自以系爭保險契約設質向國泰公司貸款借款，造成被上訴人之損害。是被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人回復損害前之原狀，即清償如附表保險契約所貸之款項，自屬有據。又附表編號⑵號之保險契約固於九十二年三月三日終止，有國泰公司九十二年六月二十四日國壽字第九二○六○三九六號函所附保險契約狀況表可參（原審卷第一二五至一二六頁），惟被上訴人業已復效，有國泰公司上開九十二年十一月十二日國壽字第九二一一○一三一號函、及九十三年四月二十二日國壽字第九三○四○三○一號函可憑（本院卷第一八七、二七八、二七九頁），是被上訴人請求上訴人清償系爭三份保險契約之借款，以變更要保人為被上訴人，即屬有據。
㈤另上訴人主張兩造婚姻關係存續中，取得財產共有保單數張、房屋一棟、及二百
多萬元之存款，依法定財產制關係消滅平均分配之原則，上訴人應得請求被上訴人給付現金百萬餘元、不動產所有權二分之一、保單利益二分之一，執以抵銷抗辯。又上訴人前遭被上訴人傷害、恐嚇，上訴人得請求六十萬元之賠償，以此主張抵銷。再兩造之子許家禎之扶養費全由上訴人負擔，上訴人不得已而向上訴人之兄長告貸，此費用應由被上訴人負擔，上訴人執以主張抵銷一節，固提出土地及建物登記簿謄本、起訴書、借據、許家禎註冊費收據為證（本院卷第一七至二一頁）。惟依民法第三百三十四條之規定，債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件，而本件被上訴人請求上訴人應清償國泰公司三十三萬四千元借款及所生利息等情，乃係請求上訴人應為清償借款之一定行為，並非金錢給付，與上訴人上開主張抵銷之給付種類尚非相同，上訴人主張抵銷與法未合，不應准許。
五、綜上所述，兩造既經約定由上訴人將如附表之保險契約轉讓予被上訴人，上訴人即不得再以系爭保險契約向國泰公司辦理貸款，否則即應負債務不履行之損害賠償責任，從而被上訴人請求上訴人應清償附表保險契約之借款三十三萬四千元（含利息），依法即屬正當，應予准許。原審就被上訴人請求上訴人應清償附表編號⑴號、編號⑶號保險契約之借款二十九萬四千元（含利息）部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回上訴。惟原判決就附表編號⑵號部分，駁回被上訴人之請求，尚有未合，被上訴人提起附帶上訴，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
民事第一庭~B1審判長法 官 黃金石~B2 法 官 吳登輝~B3 法 官 魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
~F0~T48;附表：
┌─────┬────────┬─────────┬─────────┐│ 保單號碼 │ ⑴0000000000 │ ⑵0000000000 │⑶0000000000 ││ (編號) │ │ │ │├─────┼────────┼─────────┼─────────┤│ 要保人 │ 甲○○ │ 甲○○ │ 甲○○ │├─────┼────────┼─────────┼─────────┤│被保險人 │ 乙○○ │ 乙○○ │ 乙○○ │├─────┼────────┼─────────┼─────────┤│滿期保險金│ 五十萬元 │ 十萬元 │ 無滿期金 │├─────┼────────┼─────────┼─────────┤│貸款金額 │ 二十三萬七千元 │ 四萬元 │ 五萬七千元 │└─────┴────────┴─────────┴─────────┘