臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第三一四號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 周村來律師
參 加 人 丙○○○被上訴人 龍星昇第五資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳景裕律師當事人間請求給付賠償金事件，上訴人對於民國九十二年十月八日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第四四七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、查本件系爭坐落高雄市○鎮區○○段第三０五、三０六地號土地上門牌號碼高雄市鎮二四三號建物抵押權及系爭抵押權擔保之債權，業經原債權人高雄區中小企業銀行股份有限公司轉讓予龍星昇第五資產管理股份有限公司，有債權讓與聲明書、債權明細表及系爭建物登記謄本附卷可稽（本院卷第一七四至一七六頁）。龍星昇第五資產管理股份有限公司聲請承當訴訟，為兩造所同意，應予准許。
二、被上訴人主張：參加人因向被上訴人貸款，於民國八十六年十一月間，將其所有坐落高雄市○鎮區○○段第三０一、三０二、三０五、三０六等地號四筆土地，及位於同段第三０五、三０六地號土地上門牌號碼高雄市鎮二四三號建築改良物 (下稱系爭建物)，提供被上訴人設定第一順位本金最高限額抵押權，存續期間自八十六年十一月二十四日起至一百一十六年十一月二十四日止。嗣系爭建物於八十八年間，因位於高雄市八十七年度前鎮臨特０四─一五─四０一六號道路開闢工程 (下稱系爭工程)範圍內，遭上訴人依市區道路條例第十一條之規定拆除。被上訴人為第一順位抵押權人，上訴人並未通知被上訴人即逕將補償費新台幣（下同）八十四萬三千六百六十元交付參加人，惟參加人尚欠被上訴人二百五十萬元未清償，且已屆清償期，被上訴人自得依民法第八百八十一條之規定請求上訴人給付該筆補償費。又上訴人未通知被上訴人即將補償費發放與參加人，亦應依國家賠償法第二條第二項之規定負賠償責任等情，求為命上訴人應給付被上訴人八十四萬三千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息之判決。（超過八十四萬三千六百六十元及其利息部分，原審為被上訴人敗訴判決，未據被上訴人聲明不服）。被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
三、上訴人辯稱：本件上訴人核發拆遷補償費之行為乃屬行政處分，被上訴人對該行政處分倘認為違法或不當，應提起行政爭訟程序，不得提起民事訴訟。系爭建物因位於系爭工程範圍內，經高雄市政府於八十六年七月一日公告拆遷，公告期間至同年八月一日屆滿，被上訴人在公告期間屆滿後之八十六年十一月二十四日始設定抵押權，應屬無效，自不得主張抵押權已移存於補償費，而請求補償費等語；參加人則以：其於八十九年八月二十五日領取補償費前，曾向上訴人稱系爭建物有向被上訴人抵押貸款，上訴人說會處理等語，資為抗辯。並均聲明：㈠廢棄原判決不利上訴人部分。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭建物因位於系爭工程範圍內，經上訴人於八十六年七月一日以高市府工新字
第四０六五一號公告將予以拆遷補償，公告期間至同年八月一日屆滿，惟未將上開事項通知地政機關登記。
㈡參加人因向被上訴人貸款，而於八十六年十一月二十四日，將系爭建物提供被上訴人設定第一順位本金最高限額抵押權。
㈢參加人由上訴人受領拆遷補償費合計一百零六萬八千三百六十四元，而其對被上訴人尚有已屆期債務二百五十萬元未清償。
五、本件爭點在於：㈠本件是否應由普通法院行使審判權？㈡被上訴人所設定之抵押權是否有效，及被上訴人可否直接向上訴人請求給付補償費？㈢被上訴人得請求因抵押物滅失而得受之賠償金為何？茲分述如下 ：
?㈠本件是否應由普通法院行使審判權？
按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴所主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，並非以法院調查之結果為依歸（最高法院八十八年度台抗字第一六八號裁定參照）。本件被上訴人起訴主張為訴訟標的之法律關係，係依民法第八百八十一條規定之抵押物滅失之物上代位權，起訴請求上訴人應為給付因抵押物滅失而得受之補償費，依上說明，核屬民事訴訟之範疇，自應由普通法院行使審判權。上訴人辯稱：其本件核發拆遷補償費之行為乃屬行政處分，被上訴人應提起行政爭訟程序，不得提起民事訴訟云云，尚無可採。
㈡被上訴人所設定之抵押權是否有效，及被上訴人可否直接向上訴人請求給付補償
費？⑴按土地法第四十三條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規定，其旨在於保
護善意第三人，因信賴登記機關之登記，而為交易之交易安全（司法院院字第一九一九解釋參照）。故不論私人基於私法關係對原所有權人取得不動產之移轉登記請求權，或國家基於公法關係（例如徵收程序）而原始取得土地所有權，在私人或國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記，而自無權處分之人取得所有權，真正權利人或國家仍無排除第三人之所有權，主張其始為真正所有權人之餘地（最高法院八十八年台上字第二一七七號判決參照）。經查，系爭建物因位於系爭工程範圍內，經上訴人於八十六年七月一日公告將予以拆遷補償，公告期間至同年八月一日屆滿，惟上訴人並未將上開事項通知地政機關登記，為兩造所不爭執，縱令依市區道路條例並無通知登記之規定，被上訴人既無從由建物登記謄本查知上開事項，則被上訴人於八十六年十一月間，因信賴土地法第四十三條所為登記，而於系爭建物設定抵押，自屬有效。上訴人抗辯：被上訴人在公告期間屆滿後之八十六年十一月二十四日始設定抵押權，應屬無效云云，自無可採。
⑵次按擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依民法第八百八十一條、第八
百九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性（最高法院五十九年台上字第三一三號判例參照）。賠償金既為抵押權效力所及，抵押權人自得就該項賠償金行使權利，是以抵押權人得逕向賠償義務人請求給付，賠償義務人則有對抵押權人給付之義務。（最高法院九十二年台上字第四八八判決參照）。查系爭建物因位於系爭工程範圍內，經上訴人拆除而滅失，依上說明，被上訴人之抵押權即移存於上訴人應給付之補償費上，而被上訴人債權又已屆清償期而未受清償，是被上訴人自得直接向上訴人請求給付補償費，上訴人亦有直接對被上訴人給付此項補償費之義務，上訴人雖將補償費發放予參加人，惟亦不能執此對抗被上訴人。
㈢被上訴人得請求因抵押物滅失而得受之賠償金為何？
系爭建物本體遭拆除而得受領之補償金額為八十四萬三千六百六十元，有上訴人所提出高雄市發放抵觸前鎮臨特０四─一五─四０一六號道路開闢工程工程補償費暨救濟金、補助費印領清冊附卷可稽（原審卷第五五頁）。是被上訴人得請求上訴人之賠償金為八十四萬三千六百六十元。
六、綜上所述，被上訴人依民法第八百八十一條之規定，請求上訴人給付八十四萬三千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
民事第五庭~B1審判長法 官 林健彥~B2 法 官 黃科瑜~B3 法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日~B法院書記官 王婉蓉