臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第三五號
上 訴 人 丙○○○兼訴訟代理人 乙○○○上 訴 人 己○○民法定 代理人 戊○○兼訴訟代理人 丁○○○被 上 訴 人 甲○○訴訟 代理人 黃順天律師右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一四八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於准被上訴人通行及禁止上訴人設置障礙物妨礙被上訴人通行部分超過附圖所示交叉斜線面積五點０四平方公尺部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：㈠被上訴人經由強制執行程序購得高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，及座
落該基地上之同段第五三八０建號（即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物），點交現況並未包括上訴人所有同段第三八七七之一號土地（下稱系爭土地），被上訴人當時並無異議，明知其未取得系爭土地所有權，亦未與上訴人協調通行權問題，直至上訴人使用系爭土地時，被上訴人表明願以每坪一萬元之價格購買系爭土地，與公告地價每平方公尺二萬八千元，換算每坪約為九萬二千五百六十八元，政府徵收得再加價四成即為十二萬九千五百九十五元之價格差距甚大，上訴人無法接受。
㈡系爭土地為計畫道路，屬政府應徵收而尚未徵收之公共設施保留地，並非既成道
路亦無公用地役關係存在，即便法院認為被上訴人依據民法第七百八十七條規定得通行，但民法第七百八十七條第二項亦規定於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，原審判決上訴人得通行之面積相當於一間約七坪大的房子，系爭土地位於商圈，極具經濟價值，該通行面積過大已造成上訴人過大之損害，不符合憲法第十五條「對人民生存權、工作權及財產權應予保障」之規定。再依都市計畫法第五十條規定，公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用，原審判決致使上訴人無法申請臨時建築自由使用，完全喪失對系爭土地之利用價值。再者被上訴人係在同段三八七七地號土地及其上之第五三八０建號建物開設牙醫診所，車輛並非其主要出入工作之交通工具，現今許多醫療院所及營業商店開設於大樓騎樓下，亦未提供適當的空間讓病患及顧客車輛停放，現上訴人願提供被上訴人如附圖所示面積五點０四平方公尺之道路供其通行，此通行面積已足夠行人及機車出入被上訴人診所。
三、證據：引用在原審之立證方法。
乙、被上訴人部分：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人信賴高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，及座落該基地上之同段
第五三八０建號（即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物），依據台灣省建築管理規則必定面臨四維路，而參與法院拍賣，豈料上開建物之前手即上訴人之父張簡啟民及上訴人等，見被上訴人於上開建物開設牙醫診所，認為有利可圖，竟要求被上訴人以每坪新台幣五十萬元之價格購買上開建物前之同段第三八七七之一地號土地，否則不予被上訴人通行。然系爭第三八七七之一號土地係屬公共設施保留地，被上訴人之前手張簡生和為上訴人之兄弟，亦為系爭土地之前共有人，於申請指定建築線時亦將系爭第三八七七之一號土地規劃為既成巷道，上訴人於被上訴人拍定上開第三八七七號土地及其上建物後，再要求被上訴人需價購系爭第三八七七之一號土地始得通行，顯屬權利濫用。
㈡依據都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第七條規定，系爭第三八七七之
一號土地並不能申請臨時建築，上訴人主張原判決使上訴人無法申請臨時建築自由使用云云，顯有誤會。
㈢被上訴人所有上開第三八七七號土地兩旁均為他人建物，後方為他人土地，經原
審勘驗在卷，若前方系爭第三八七七之一號土地非供公眾通行之道路，則被上訴人所有上開土地即屬袋地，前方系爭第三八七七之一號土地為被上訴人通行至四維路損害最少之方法及處所，且被上訴人在上開第三八七七號土地開設牙醫診所，常有行動不便或重症病患前來就醫，被上訴人又與附近之慈惠醫院合作，該院之精神病患係乘坐救護車前來就診，是依使用目的，被上訴人需有適當之通道供車輛出入使用，原審依據比例原則判決如原判決主文所載，顯屬合法，爰請求駁回上訴人之上訴。
三、證據：引用在原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張，其前經拍賣取得坐落高雄縣○○鄉○○○段三八七七地號土地，及坐落該基地上之同段建號第五三八○號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物後，即在上開建物開設牙醫診所，該第三八七七號土地兩旁係他人之建物，後方係他人之土地，前方則為上訴人丁○○○、乙○○○、丙○○○、己○○共有之系爭第三八七七之一號土地，爰依據公用地役關係及袋地通行權，請求上訴人容認其通行系爭第三八七七之一號土地等語。被上訴人則以系爭第三八七七之一號土地並非既成道路，無由成立公用地役權，且原判決命上訴人容認被上訴人通行之面積過大，有礙上訴人等憲法所保障之財產權，僅同意被上訴人通行系爭土地上如上訴人所提附圖面積五點０四平方公尺之道路等語，資為抗辯。
二、本件高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，及坐落該基地上之同段建號第五三八○號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物，為被上訴人所有，目前由被上訴人開設牙醫診所中，系爭同段第三八七七之一號土地為上訴人所有等情，為兩造所不爭執，並有不動產權利移轉證明書、建物所有權狀、土地登記謄本各乙份，自堪信為真實。是本件首應審究者為，被上訴人得否主張公用地役權或袋地通行權通行上訴人所有系爭第三八七七之一號土地？經查：
㈠按「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」，民法第七百五十七條定
有明文。依諸該條文規定，非依民法或其他法律，自不得創設物權之種類或變更物權之內容。又所謂公用地役權，其公用地役關係之對象係不特定之公眾，且不以供役地與需役地之存在為必要，與民法上地役權之性質不同，而其本質乃係公法關係，得通行公用地役地之人使用該土地通行，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，是其自不得持「公用地役權」對抗土地所有權人。本件系爭土地雖位於十五公尺都市○○道路用地範圍內，而屬公共設施保留地，惟非屬既成道路（現有巷道）等情，有高雄縣政府建設局九一年八月五日九一建局都字第○九一一○二○六九四號函在原審卷可稽，是系爭土地自無成立公用地役關係之可能。且縱令認系爭土地係屬既成道路且有公用地役權存在，揆諸上開說明，被上訴人亦不得執之對抗土地所有權人之上訴人等，是被上訴人主張依公用地役權請求上訴人等應容忍被上訴人通行系爭土地，即屬無據。
㈡又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍
地以至公路。」民法第七百八十七條第一項前段定有明文。查本件高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地係被上訴人所有，而上訴人丁○○○、乙○○○、丙○○○、己○○係前開翁公園段三八七七號土地之鄰地同段第三八七七之一號土地所有權人，又前開翁公園段第三八七七號土地上之門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物左側緊鄰門牌號碼同路一五八號建物，右側與同路一六二號建物僅間隔約四十公分，無法供人通行，後方係翁公園段三八七七之二十號土地，為訴外人張簡劉阿喬所有，雜草叢生，並以鐵欄圍阻，無法與公路聯絡，前方亦經系爭第三八七七之一號土地阻隔，無法聯絡四維路或其他公路等情，業據原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在原審卷可稽，並有現場照片七幀、土地登記謄本乙份附卷足佐，是被上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地確屬袋地，應無疑義。
㈢末按「前項情形，有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍損害最少之處所
及方法為之。」民法第七百八十七條第二項亦有明文，鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，惟該通行權之範圍，於具備必要性程度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，因此主張通行權時，除應考量必要性、法目的性外，尚需符合比例性原則，即主張袋地通行者所實施之手段，除對周圍地所有人而言，應為最小之侵害外，就通行後所增益之土地利益及經濟機能亦不得略而不論。本件被上訴人所有第三八七七號土地左側緊鄰門牌號碼同路一五八號建物，右側與同路一六二號建物僅間隔約四十公分，無法供人通行，後方係翁公園段三八七七之二十號土地，雜草叢生，並以鐵欄圍阻，無法與公路聯絡，前方則以系爭第三八七七之一號土地與面寬十五米之四維路相隔，業如前述，是被上訴人所有系爭第三八七七號土地與公路聯絡之最直接、且對鄰地損害最小之方法，即是通行上訴人所有系爭第三八七七之一號土地。又被上訴人請求通行權之目的，係為其坐落於系爭第三八七七地號土地上之房屋得繼續為牙醫診所之使用，上訴人雖主張被上訴人僅需有如上訴人所提附圖所示面寬為一公尺、總面積五點０四平方公尺之道路，即足供通行云云，然依據內政部頒佈之建築技術規則建築設計施工編第二條規定「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一長度未滿十公尺者為二公尺。‧‧‧」，被上訴人所有第三八七七號土地曾向高雄縣政府申請指定建築線，有高雄縣政府八十八年三月十二日（八八）建局都線字第八二三七號函所附建築線指示（定）申請書圖在卷可稽（見本院卷第一０四頁），是被上訴人所有第三八七七號土地與四維路之連接道路之最小面寬即不得少於二公尺；且依被上訴人之使用目的，面寬僅一公尺之道路供二名成年人面對面錯身而過已有困難，更遑論供一般汽、機車出入。是上訴人主張在系爭第三八七七之一號土地上提供面寬為一公尺、總面積五點０四平方公尺之道路，即足供被上訴人通行云云，顯有未洽。
㈣另上訴人主張，依據都市計畫法第五十條規定，公共設施保留地在未取得前，得
申請為臨時建築使用，原審判決致使上訴人無法申請臨時建築自由使用，完全喪失對系爭土地之利用價值云云，然依據都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第七條規定「在公共設施道路及綠地保留地上，申請臨時建築者，限於計畫寬度在十五公尺寬以上，並應於其兩側各保留四公尺寬之通路」，上訴人所有系爭第三八七七之一號土地雖面臨十五米寬之四維路，惟其緊鄰被上訴人所有第三八七七號土地之面寬僅四點三米（見本院卷第四五頁），依據上開規定並不能申請臨時建築，上訴人主張原判決使上訴人無法申請臨時建築自由使用云云，顯有誤會，況上訴人縱能就系爭土地作何用途而因被上訴人之通行而不能使用，亦屬上訴人能否請求被上訴人給付補償金之問題，尚難據此即認被上訴人不能通行系爭土地。
三、綜上所述，原審考量本件通行權之必要性、法目的性、比例性等原則，認依據袋地通行權，上訴人丁○○○、乙○○○、丙○○○、己○○應提供如原判決附圖斜線部分所示部分，即寬四．三公尺，面積二十一．六八平方公尺之土地供被上訴人通行，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予論列，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 林健彥~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日~B法院書記官 蘇恒仁
Ａ