臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第三五三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃進祥律師被上訴人 至岡二食品有限公司法定代理人 乙○○當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國九十二年十月二十八日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第四三五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊取得「雞型果凍包裝盒」（下稱雞型果凍盒）新式樣專利權，專門使用於牲禮造型果凍，並享有自民國八十九年六月一日起至九十七年十月八日止，專有製造販賣或使用其新式樣之權利。被上訴人明知伊已取得上開專利權，仍然製造及販賣使用雞型果凍盒之造型果凍，經伊通知不得侵害專利權，被上訴人乃於同年十二月十九日與伊簽訂切結書，保證不再製造及銷售雞型果凍，並同意於翌日即八十九年十二月二十日之前回收雞型果凍，否則願意賠償新台幣（下同）一百萬元。惟被上訴人並未履行切結書於八十九年十二月二十日前回收所銷售之雞型果凍，且繼續製造及銷售，應依切結書賠償伊一百萬元。爰請求被上訴人給付一百萬元，及加計法定遲延利息，並另與被上訴人之負責人林秀凌連帶給付一百萬元本息，暨登報道歉（對林秀凌部分，原審判決後，未提上訴）。
二、被上訴人則以：伊早自八十九年十月起，即自行開發鴨型果凍包裝盒使用於包裝牲禮造型果凍，故於接獲上訴人存證信函指稱侵害專利權之事實，並經確認後，隨即回收原產銷之雞型果凍，除其中部分直接由大盤商供應貨品之中、小盤商，無法確認全部均已回收之外，其餘伊直銷之大、中、小盤商，均予回收，並於確認公司本身確無該模具存貨後，於同年十二月十九日與上訴人簽立切結書，保證不再販賣、製造雞型果凍，並同意回收。伊已全面回收雞型果凍，且未再製造及銷售，無違反切結書情事等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人一部聲明不服，求為㈠廢棄原判決駁回㈡之請求部分；㈡被上訴人應給付上訴人一百萬元暨法定遲延利息。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、上訴人主張取得上開雞型果凍盒之新式樣專利權，自八十九年六月一日起至九十七年十月八日止，專有製造販賣或使用其新式樣之權利，及被上訴人於八十九年十二月十九日簽立切結書，保證日後不再產銷雞型果凍產品，並於同年月二十日前全面回收已出售之該產品，業據提出中華民國專利證書、切結書（原審卷十三頁、二十七頁）為憑，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。惟被上訴人否認有違反切結書義務，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張被上訴人違反切結書義務，再為製造、銷售專利產品，且未全面回收
，固提出於九十年一月八日、十一日購買產品的收據二張（原審卷第二十八頁），並舉證人李鄭緞、黃白玉為證，惟該收據僅分別記載「素食三牲、一百元」及「三牲果凍一付、一百五十元」，並未特別標示其品名，且被上訴人否認其上之記載即係其所產銷之產品，參以證人即金城麵包負責人李鄭緞於刑事案偵訊中證稱：上訴人所提出之金城麵包收據上所載商品，已不記得是否向被上訴人購買；我大部分是直接向他們買，但若缺貨，就會到中街去買（高雄地檢署九十一年度偵續第一四九號卷第十四頁；附於原審卷第一０六頁背面），尚難作為被上訴人於簽切結書後仍有產銷行為之依據。而證人黃白玉固證稱：我是為了取證才去金城麵包買三牲果凍，只買一個（本院卷第五十六頁），惟金城麵包負責人李鄭緞既稱不確定該商品是否向被上訴人購買，黃白玉並稱：忘記當時有無陳列其他雞型果凍（同上卷），且上訴人既為取證而購買雞型果凍，如發現被上訴人果有未為回收或回收不完全情事，當極易從同一商家或市場，甚至大賣場取得相當數量之雞型果凍或為拍照等方法以為證據，其竟未為之，則黃白玉所言縱然屬實，亦不足證明被上訴人仍有產銷或未為回收。
㈡上訴人主張於偵查中曾提出雞型果凍，經被上訴人當庭自承係其所產銷，並稱有
回收不完全之情等語，為被上訴人所不爭執。惟據被上訴人稱：上訴人當庭提出之雞型果凍是伊公司所銷售，伊才會說回收不完全；但上訴人提出之上開收據並不能證明其上所記載的品名即是提出來的果凍，且上訴人提出果凍時，距出廠日期已逾四個月，即製造日期是八十九年八月二十一日，是在簽切結書之前，不能證明簽切結書以後有製造或銷售；伊公司生產之雞型果凍，除部分係直接由大盤商供應貨品之中、小盤商，無法確認全部均已回收之外，其餘凡屬於直銷之大、中、小盤商，均予回收等語，及上訴人亦不否認果凍有效期限為一年（原審卷一七二頁），足認被上訴人之真意乃誤以為有大盤商回收不完全情事，才為如上陳述，然其事後之更正陳述，與事實相符，即難據其先前之陳述，為不利之認定。㈢證人蘇俊義稱：兩家公司都有委託我開發雞型模子，外表大同小異，乙○○知道
上訴人去申請專利，所以委託我將雞型改為鴨型，我送樣品給乙○○時，他才告訴我上訴人去申請專利，尚未拿到專利之前，就已經改成鴨型；被上訴人是在八十九年間委託我開發鴨型果凍盒，開發時間約三、四個月，開發後馬上生產等語（本院卷第五四至五十五頁），足認被上訴人亦預料上訴人申請專利之後將會產生糾紛，而預為改造模具，且參以牲禮果凍，係一般民間祭拜所使用三牲替代品，僅取其外型，是否取得專利，並不影響消費者之選擇，則被上訴人既經開發鴨型模具，即無同時生產二種造型果凍之必要，是堪認被上訴人另辯稱：收受上訴人之存證信函後即回收原產銷之雞型果凍，並確認公司本身確無該模具存貨後，於同年十二月十九日與上訴人簽立切結書等語，堪可採信。
㈣從而，應認上訴人所舉證據尚不足證明被上訴人於簽立切結書後，仍有製造、銷
售雞型果凍，或未全面回收之違反切結書情事，其請求被上訴人賠償，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於兩造間之契約關係，請求被上訴人賠償債務不履行所生違約金一百萬元暨法定遲延利息，為無理由；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由容有不同，惟結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
民事第六庭~B1審判長法 官 許明進~B2 法 官 李炫德~B3 法 官 謝肅珍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日~B法院書記官 邱麗莉