臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第四○號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十六日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一二二三號第一審判決，提起上訴，及為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。上訴人於原審起訴請求：撤銷臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一一○五號強制執行事件民國八十五年九月十九日作成分配表之執行程序、八十八年度執字第一三○二六號強制執行事件八十八年五月二十八日就上訴人對台灣銀行高雄分行存款債權所為之執行命令、九十年度執字第四八○五九號九十年十二月二十六日就上訴人對榮民之家薪津債權所為之執行命令、九十一年補字第八五五號九十一年四月十日、同年五月二十八日所為之補費及更正裁定，嗣於本院追加訴之聲明，併請求撤銷臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一九四六號裁定，其追加後之請求與本件請求，均係基於上訴人雖曾向被上訴人借款，惟被上訴人並未將借款交付之事實，是請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於八十四年間，向被上訴人借款新台幣（下同）一百十萬元，並將其所有坐落高雄市○○區○○段六小段第一○八五、一○八六、一○八七地號，所有權範圍各十分之一之土地三筆，及位於前開土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四樓之一之建物一棟，設定抵押權予被上訴人，惟辦理抵押權設定登記後，被上訴人並未依約將借款交付上訴人。詎被上訴人竟於八十五年間，以上訴人未清償上開借款為由，聲請拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法院以八十五年度執字第一一○五號執行事件拍賣該抵押物並執行終結在案；被上訴人復於八十八年、九十年間分別對台灣銀行高雄分行上訴人帳戶之存款，及行政院國軍退除役官兵輔導委員會岡山榮譽國民之家（下稱榮民之家）給付上訴人之薪津債權聲請強制執行，前者經臺灣高雄地方法院以八十八年度執字第一三○二六號執行事件核發收取命令並執行終結，後者由臺灣高雄地方法院以九十年度執字第四八○五九號執行事件受理在案。嗣後上訴人又收到臺灣高雄地方法院九十一年補字第八五五號及九十一年度訴字第一九四六號民事裁定。被上訴人既未將上開借款交付上訴人，兩造間之消費借貸關係並不存在，上開執行程序均應予以撤銷並回復原狀，爰提起債務人異議之訴請求撤銷：臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一一○五號強制執行事件八十五年九月十九日作成分配表之執行程序、八十八年度執字第一三○二六號強制執行事件八十八年五月二十八日就上訴人對台灣銀行高雄分行存款債權所為之執行命令、九十年度執字第四八○五九號九十年十二月二十六日就上訴人對榮民之家薪津債權所為之執行命令、九十一年補字第八五五號九十一年四月十日、同年五月二十八日所為之補費及更正裁定暨九十一年度訴字第一九四六號民事裁定；並撤銷前開各項執行命令及裁定後，被上訴人應將坐落於高雄市○○區○○段六小段第一○八五、一○八六、一○八七地號，所有權範圍各十分之一之土地三筆，及位於前開土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四樓之一之建物一棟返還予上訴人，並應將台灣銀行高雄分行上訴人存款回復原狀。原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一一○五號強制執行事件八十五年九月十九日作成分配表之執行程序、八十八年度執字第一三○二六號強制執行事件八十八年五月二十八日就上訴人對台灣銀行高雄分行存款債權所為之執行命令、九十年度執字第四八○五九號九十年十二月二十六日就上訴人對榮民之家薪津債權所為之執行命令、九十一年補字第八五五號九十一年四月十日、同年五月二十八日所為之補費及更正裁定暨九十一年度訴字第一九四六號裁定均應予撤銷。㈢撤銷前開各項執行命令及裁定後，被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段六小段第一○八五、一○八六、一○八七地號，所有權範圍各十分之一之土地三筆，及位於前開土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四樓之一之建物一棟返還予上訴人，並應將台灣銀行高雄分行上訴人存款回復原狀。
二、被上訴人則以：其確有交付借款與上訴人，兩造間消費借貸關係存在，被上訴人持以強制執行之本案請求均經法院判決確定等語置辯。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人於八十四年間，因向被上訴人借款一百十萬元，曾將上開房地設定抵押權予被上訴人，嗣被上訴人於八十五年間，以上訴人未清償上開借款為由，聲請拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法院以八十五年度執字第一一○五號執行事件拍賣該抵押物並作成分配表，於八十五年九月三十日將拍賣價金分配完畢，被上訴人債權受償五十八萬九千九百八十六元。於同年十月間，被上訴人就上開債權未受償部分起訴，經臺灣高雄地方法院以八十六年度訴字第二二七號、本院以八十六年度上字第五二五號、最高法院以八十八年度台上字第二九二號判決上訴人應給付被上訴人八十萬三千零十六元確定。被上訴人復於八十八年間以前開確定判決為執行名義，就上訴人對台灣銀行高雄分行之存款債權聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院以八十八年度執字第一三○二六號受理後，於八十八年十一月二日核發收取命令，被上訴人於八十八年十一月十一日受償四十一萬七千八百五十九元（含執行費六千零六十三元），剩餘債權五十二萬六千七百零九元核發債權憑證後，該件執行程序終結。被上訴人又於九十年間，持上開債權憑證對榮民之家給付上訴人之薪津債權聲請強制執行，由臺灣高雄地方法院以九十年度執字第四八○五九號執行事件受理在案，並於九十年十二月二十六日核發扣押暨收取命令，惟因榮民之家聲明異議，被上訴人即對上訴人及榮民之家提起確認第三人債權存在之訴，並經臺灣高雄地方法院以九十一年度補字第八五五號民事裁定，於九十一年四月十日、同年五月二十八日，分別命被上訴人補繳裁判費用一萬一千零一元及將應繳裁判費用數額更正為八千零三十一元，嗣因被上訴人未遵期繳納裁判費用，該補費案件改分九十一年度訴字第一九四六號民事案件，並裁定駁回被上訴人之請求等事實，為兩造所不爭，復經本院調閱臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一一○五號、八十六年度訴字第二二七號歷審、八十八年度執字第一三○二六號、九十年度執字第四八○五九號及九十一年度訴字第一九四六號卷宗查核屬實，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人未交付其借款，故請求撤銷前開執行程序及裁定，並請求回復原狀等情，則為被上訴人所否認，是上訴人之請求是否有理，爰分述如後。
四、經查：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執
行程序終結前，提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，八十五年十月九日修正前強制執行法第十四條定有明文。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，修正後強制執行法第十四條第一項、第二項亦分別定有明文。是對強制執行程序提起債務人異議之訴，必須於強制執行程序終結前為之，方屬適法。被上訴人持臺灣高雄地方法院八十四年度拍字第五一四九號拍賣抵押物裁定，聲請就上訴人之房地拍賣以受償上訴人積欠之借款，業經臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一一○五號強制執行事件於八十五年九月十九日作成分配表之執行程序，並於同月三十日因拍賣價金分配完畢而終結。被上訴人再持臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二二七號、本院八十六年度上字第五二五號、最高法院八十八年度台上字第二九二號上訴人應給付被上訴人八十萬三千零十六元（含原本及違約金）之確定判決為執行名義，就上訴人對台灣銀行高雄分行之存款債權聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院以八十八年度執字第一三○二六號受理後，於八十八年十一月二日核發收取命令，被上訴人於八十八年十一月十一日受償四十一萬七千八百五十九元（含執行費六千零六十三元），剩餘債權五十二萬六千七百零九元核發債權憑證後，該執行程序亦已終結，此均經本院調卷核閱屬實。是上訴人於九十一年二月七日上開執行程序終結後始提起本件債務人異議之訴，即屬無據。
㈡又上開臺灣高雄地方法院九十年度執字第四八○五九號執行事件，第三人榮民之
家於九十年十二月二十六日對法院所核發之執行命令聲明異議，被上訴人即對上訴人與榮民之家提起確認第三人債權存在之訴，惟因未繳納裁判費用，經臺灣高雄地方法院以九十一年度補字第八五五號民事裁定，於九十一年四月十日、同年五月二十八日，分別命被上訴人補繳裁判費用一萬一千零一元及將應繳裁判費用數額更正為八千零三十一元，嗣未遵期繳納裁判費用，該補費案件改分九十一年度訴字第一九四六號民事案件後，經臺灣高雄地方法院裁定駁回被上訴人之訴，業經本院調取該卷查閱無訛。惟按得對裁定聲明不服者，必係因裁定受不利益者方得為之，若非因裁定而受不利益之人，即不得對裁定聲明不服。則上訴人非屬因上開裁定而受不利益之人，不得聲明不服。況上開補費、更正及駁回被上訴人請求之裁定，均非屬強制執行之程序，上訴人提起本件債務人異議之訴請求撤銷上開裁定，即無理由。
㈢再被上訴人聲請就上訴人原所有坐落於高雄市○○區○○段六小段第一○八五、
一○八六、一○八七地號，所有權範圍各十分之一之土地三筆，及位於上開土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四樓之一之建物暨台灣銀行高雄分行之存款為強制執行，均依適法有據之執行名義，業如前述，是上訴人提起債務人異議之訴，請求被上訴人就上開房地及存款債權回復原狀，非屬有據，自無可採。
五、綜上所述，上訴人主張其未收到借款，與被上訴人間並未成立消費借貸關係，從而請求撤銷臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一一○五號強制執行事件八十五年九月十九日作成分配表之執行程序、八十八年度執字第一三○二六號強制執行事件八十八年五月二十八日就上訴人對台灣銀行高雄分行存款債權所為之執行命令、九十年度執字第四八○五九號九十年十二月二十六日就上訴人對榮民之家薪津債權所為之執行命令、九十一年補字第八五五號九十一年四月十日、同年五月二十八日所為之補費及更正裁定，及九十一年度訴字第一九四六號裁定均應予撤銷，並於撤銷前開各項執行命令及裁定後，一併請求被上訴人將坐落於高雄市○○區○○段六小段第一○八五、一○八六、一○八七地號，所有權範圍各十分之一之土地三筆，及位於前開土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四樓之一之建物一棟返還，並將台灣銀行高雄分行上訴人之存款回復原狀，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日