臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第八三號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 王錦堂律師
王炯棻律師右 一 人複 代理人 黃永隆律師右當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十四日台灣高雄地方法院九十一年度重訴字第六四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣鳳山市○○○段第八八四號土地（下稱系爭土地），為被上訴人所有，上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示
Ｄ、Ｄ、Ｄ部分面積依次為十四平方公尺、二十六平方公尺、九平方公尺，並於其上建屋、圍設庭院。被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將該地上物拆除並返還該部分土地等情，求為命上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ｄ部分面積十四平公尺、Ｄ部分面積二十六平方公尺、Ｄ部分面積九平方公尺之地上物拆除騰空，將該土地返還被上訴人之判決〔原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決；被上訴人於原審另請求上訴人給付新台幣（下同）十七萬九千三百四十元及自九十一年七月一日起至返還土地為止，按月給付九百九十六元，此部分經原審駁回被上訴人之請求，未據被上訴人聲明不服〕。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於民國六十四年間提供基地（牛稠段三一六號）供建商合建房屋，被上訴人自始即為合夥起造人之一，上訴人於六十五年五月一日購買坐落牛稠段三一六之一二號土地上編號Ｂ－一號房屋一棟，交屋前建商依約將厨廁衛浴設備後移並突出約三分之二坪且開後門俾利上訴人出入，另將前院及側邊空地設立圍牆供上訴人使用，歷經約二十五年均相安無事，被上訴人始終未曾聞問，陷上訴人於錯誤認毗連零地外為十二米計劃道路，致於房屋翻修時連同㕑廁於原地改建為三樓混凝土永久建築，並於八十六年初緊鄰房屋外牆建鐵皮開放式車庫使用至今，上訴人並非無權占有等語，資為抗辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，遭上訴人占用如附圖所示Ｄ、Ｄ、Ｄ部分面積依次為十四平方公尺、二十六平方公尺、九平方公尺之事實，業據提出土地登記謄本、相片為證（原審卷第一四、一六頁），又經原法院函請高雄縣鳳山地政事務所派員會同勘驗現場查證屬實，製有勘驗筆錄一份附卷可稽，並有高雄縣鳳山地政事務所九十一年十月七日鳳地所二字第０九一００一二二七０號函附土地複丈成果圖在卷可佐（原審卷第七三頁反面、第七五、一０八、一０九頁），堪信為真實。上訴人占用如附圖所示Ｄ、Ｄ、Ｄ部分土地上均蓋有建物，有前述複丈成果圖可證。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文，此為所有物返還請求權、所有物妨害排除請求權之規定，該規定以請求者對於請求客體有所有權，並占有、侵奪或妨害者無使用請求客體之權利為要件，而本件系爭土地為被上訴人所有，已如前述，則被上訴人請求建物拆除之妨害排除及占有之返還有無理由，即以上訴人有無使用系爭土地之權利而定。茲應審酌者，為上訴人是否有權占用系爭土地並建屋、圍設庭院，經查：
㈠被上訴人雖於六十四年十一月二十六日出具同意書，將系爭土地（重測前為牛潮
埔段第三一六號土第一部份）提供建築使用，惟被上訴人係提供土地供作為道路使用，業經本院核對高雄縣政府九十一年十二月四入府建管字第０九一０二一四九六八號函所附牛潮埔段第三一六第號建造執照相關資料中之土地使用權同意書暨同意使用圖各四份，與系爭土地地籍圖、前述複丈成果圖互核一致（原審卷第一九四至二五四頁、一三頁、一０八至一０九頁），被上訴人提供系爭土地既係供道路使用，上訴人以之作為建物及庭院使用（見複丈成果圖），顯已超出被上訴人同意範圍，難認有合法使用系爭土地之權利。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人係本件房屋建商，上訴人自交屋至今即在被上訴人所設
立圍牆合法使用，被上訴人建商與上訴人簽約書載明地坪三十坪，但權狀僅二十六點三二坪，不足部分被上訴人應先補足，且依建築法及建築基地法定空地分割辦法之規定，上訴人於六十四年間出售坐落「牛稠段三一六號」土地時，係整筆出售規劃，否則無法取得建造執照及使用執照，因此，登記為被上訴人所有之系爭土地應屬於全體承購住戶所有云云。為被上訴人所否認。經查，被上訴人於六十五年間買受坐落牛綢段三一六之十二號土地上編號Ｂ─１號房屋時，所簽立「委建住宅合約書」之出賣人為黃正雄，嗣移轉時，出賣人記載為王錫謙，此有卷附之委建住宅合約書及買賣移轉契約書影本各一件附卷可稽（原審卷第五０、五
一、五三、五四頁），且為上訴人所自認（原審卷第七六頁），顯見被上訴人並非出賣人，上訴人辯稱被上訴人為房屋合夥興建之出賣人云云，自不足採。被上訴人既非房屋之出賣人，縱令上訴人買受系爭房地時，出賣人有同意上訴人額外使用附圖所示Ｄ、Ｄ、Ｄ部分土地，上訴人亦僅可向出賣人請求使用土地，而無法據以對抗所有權人之被上訴人。
㈢上訴人又辯稱：其於六十六年間住進該屋，當時建商即已將前院及側邊空地設立
圍牆以供使用，被上訴人未為反對之意思，默示同意將系爭土地交付上訴人使用管理云云，惟查被上訴人因系爭土地在台糖土地拆除後均供人通行使用，卻又遭課地價稅，並不公平，遂於八十九年十二月間向高雄縣政府稅捐稽徵處申請免徵地價稅，經該處函覆系爭土地部分面積有增建房屋或築圍牆，並未供公共使用，不符免徵地價稅之規定，被上訴人始知悉土地為被上訴人占用等情，已據被上訴人提出高雄縣政府稅捐稽徵處九十年二月二十二日九十高縣稅財字第０一八一九五號函為證（原審卷第一三八頁），衡諸被上訴人早於六十五年間即已出具同意書同意系爭土地作為道路使用（原審卷第二四二、二四四頁、二四六頁、二四八頁），被上訴人對於該土地之平日使用情形，自不會多加注意，嗣因稅捐事宜而知悉上訴人在系爭土地上建屋、圍設庭院，並無悖於情理之處。此外上訴人又無法舉證證明被上訴人合夥興建房屋並於售屋時同意上訴人使用系爭土地建屋、圍設庭院之事實，是上訴人抗辯被上訴人有默許同意使用云云，並不足採。
㈣至上訴人另謂系爭土地應屬全體承購戶所有，當時承辦之代書故意或疏漏未將上
開法定空地（私設道路）及道路用地隨同移轉登記與全體承購戶云云，上訴人並未舉證以實其說，且系爭土地為被上訴人所有，已如前述，上訴人執此抗辯，亦無可採。
五、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人無權占用系爭土地並於其上建屋、圍設庭院，被上訴人請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ｄ部分面積十四平公尺、Ｄ部分面積二十六平方公尺、Ｄ部分面積九平方公尺土地上之地上物拆除騰空，將該土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 林健彥~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日~B法院書記官 張文斌