臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第九六號
上 訴 人 兆陽營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上 訴 人 台灣省自來水股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瑩蓉律師複代 理 人 邱超偉律師當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國九十二年二月二十五日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一二三五號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年五月四日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人兆陽營造工程有限公司（下稱兆陽公司）主張：上訴人兆陽公司於民國八十八年七月間，以押標金新台幣（下同）一百十萬元，總價一千零八十萬元，標得上訴人台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）自來水公司第七區管理處「甲仙三期甲仙淨水場」土建工程（下稱本件工程），兩造並於同年七月十六日簽訂工程合約，約定上訴人自來水公司應於簽訂合約之次日起六個月內通知上訴人兆陽公司開工，或開工後無法施工而停工，其停工時間不得連續達九十日曆天或累積達一百八十日曆天，否則上訴人兆陽公司得於三十日內向上訴人自來水公司要求終止契約，並請求損害賠償。詎上訴人自來水公司第七區管理處於同年七月二十一日通知上訴人兆陽公司於文到五日內辦理開工事宜，上訴人兆陽公司乃於同年月二十四日至上訴人自來水公司第七區管理處填寫開工報告書並著手備料，惟上訴人自來水公司第七區管理處旋又以申請地目變更及建照為由，另於同年月二十八日通知上訴人兆陽公司暫緩備料開工，且連續達九十日曆天未通知復工，上訴人兆陽公司始於同年十月二十九日終止契約，迨訂約屆滿六個月即八十九年一月十六日左右，復再次通知止約求償，然上訴人自來水公司始終無賠償誠意，爰依兩造工程合約第二十五條第三項第一款及民法第二百六十三條準用同法第二百六十條及第二十六條之規定，請求上訴人自來水公司給付因簽訂契約支出印花稅一萬零三百六十五元、購置施工圖說支出費用四千五百元、待工期間支出必要人事費用二十四萬七千五百元、模板加工組立訂約金四十三萬九千四百七十元、鋼筋加工組立訂約金三十六萬元、鋼筋四十萬五千元及利潤八十一萬七千五百六十九元，合計二百二十八萬四千四百零四元，及法定遲延利息，並請准供擔保宣告假執行等語。原審判決上訴人自來水公司應給付上訴人兆陽公司四十五萬四千三百三十五元，及自九十一年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人兆陽公司其餘之訴。兩造均提起上訴，上訴人兆陽公司就其中鋼筋加工組立訂約金三十六萬元、鋼筋四十萬五千元、待工期間支出必要人事費用二十四萬七千五百元部分提起上訴，其於本院上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人兆陽公司在第一審一百零一萬二千五百元，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。⑵右廢棄部分，上訴人自來水公司應再給付上訴人兆陽公司一百零一萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達上訴人自來水公司之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶第二、三項聲明，請准上訴人提供現金或等值之金融機構無記名可轉讓之定期存單供擔保宣告假執行。其於本院答辯聲明：上訴人自來水公司之上訴駁回。（至原判決認定上訴人自來水公司應給付上訴人兆陽公司契約書裝訂成本費合計一萬四千八百六十五元本息部分，及駁回上訴人兆陽公司請求上訴人自來水公司給付消極損害即所失利益八十一萬七千五百六十九元部分，均未據上訴，業已確定）。
二、上訴人自來水公司則以：上訴人自來水公司第七區管理處固於八十八年七月二十一日通知上訴人兆陽公司辦理開工事宜，惟所謂「辦理開工事宜」係指辦理填寫開工報告相關之行政手續，非指實際前往工地開始施作，自與通知開工不同，惟上訴人兆陽公司並未填寫開工報告，本件工程尚未開工，且上訴人自來水公司並無於訂約後六個月內通知開工之義務，縱上訴人自來水公司未於訂約後六個月內通知開工，亦僅需賠償上訴人兆陽公司印花稅及購置施工圖說費用，至於上訴人兆陽公司所請求之其餘費用上訴人自來水公司均否認，且依兩造契約第七條第二項規定：「本工程係按照實做數量結算，包商利潤及什費應依其所佔比率隨工程結算金額調整計價。」則本件工程既未開工，尚無結算金額，自無包商利潤及什費，是上訴人兆陽公司主張消極損害部分，亦非可採。又本件為承攬契約，依民法第五百十四條第二項之規定，上訴人兆陽公司應於損害發生後一年內行使，然上訴人兆陽公司迄至九十一年四月十一日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效，上訴人自來水公司自得主張時效抗辯等語，資為抗辯。上訴人自來水公司亦就其敗訴部分其中模板加工組立之訂約金四十三萬九千四百七十元部分提起上訴，於本院上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人自來水公司給付上訴人兆陽公司四十三萬九千四百七十元，及其法定利息，暨該部分假執行宣告與負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⑵右廢棄部分，上訴人兆陽公司在第一審之訴駁回。⑶如受不利判決，請准上訴人自來水公司供擔保免為假執行。其於本院答辯聲明：⑴上訴人兆陽公司之上訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，請准上訴人自來水公司供擔保免為假執行。
三、上訴人兆陽公司主張其於八十八年七月間以押標金一百十萬元，總價一千零八十萬元標得本件工程，兩造並於同年七月十六日簽訂工程合約，上訴人自來水公司第七區管理處於同年七月二十一日通知上訴人兆陽公司於文到五日內辦理開工事宜，嗣又於同年月二十八日通知上訴人兆陽公司暫緩備料開工，本件工程因上訴人自來水公司尚未辦妥地目變更及申請建照事宜，致訂約後六個月內均無法施工，上訴人兆陽公司乃於同年十月二十九日第一次通知終止契約，復於八十九年一月間再次通知止約求償，兩造契約已於八十九年一月十五日終止之事實，業據提出工程合約、上訴人自來水公司第七區管理處八十八年七月二十一日八八台水七工字第一二二八五號函、同年七月二十八日八八台水七工字第一二六四七號函、同年十一月六日八八台水七工字第一七四八三號函及上訴人兆陽公司八十八年八月二十八日兆自七字第００一號函各一份為證，且為上訴人自來水公司所不爭執，堪信為真。惟上訴人自來水公司另以前詞置辯，是本件爭點為：⑴上訴人自來水公司主張時效抗辯有無理由？⑵本件工程是否已開工？⑶上訴人兆陽公司是否已行使終止權？⑷上訴人兆陽公司得請求賠償之範圍為何？茲分述如下。
四、經查：
（一）按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第二項固定有明文，惟本條所定之承攬人損害賠償請求權，係指同法第五百零九條、第五百十一條所定之損害賠償請求權而言，不包括承攬人依據契約主張之損害賠償請求權（最高法院四十七年三月十八日台四七令民字第一四六一號令可資參照）。依此，本件上訴人兆陽公司依兩造簽訂之工程合約請求損害賠償，當排除前條所定一年短期時效之適用，是上訴人自來水公司抗辯上訴人兆陽公司提起本件訴訟業已罹於時效云云，不足採信。
（二）所謂開工，依兩造合約第八條規定：「本工程乙方應於接獲甲方通知之次日起五日內開工，並於開工之日起依進度表之日曆天完工。」，參酌上訴人自來水公司於八十八年七月二十一日八八台水七工字第一二二八五號函文內容亦記載：「貴公司... 請於文到五日內來處辦理開工事宜。」等字樣，與契約內容對照以觀，解釋上上訴人兆陽公司應於接獲上訴人自來水公司通知後五日內辦理開工事宜並開始施工，是應以開工報告書記載之日期為開工日期，又此開工日期依前開契約之內容，應係於上訴人自來水公司通知後五日內，如此，上訴人兆陽公司始得於接獲上訴人自來水公司通知後五日內開工。本件上訴人兆陽公司主張其於八十八年七月二十四日至上訴人自來水公司第七區管理處填寫開工報告書云云，惟為上訴人自來水公司所否認，且證人即本件工程之監工鄭崑清亦證稱：上訴人兆陽公司並未填寫開工報告書等語（原審九十一年十月十六日準備程序筆錄），參以上訴人自來水公司為一國營事業單位，而開工報告書又需會同內部單位蓋章審核，有開工報告書例稿一紙可稽，倘上訴人兆陽公司確有填寫開工報告書，上訴人自來水公司當無隱匿銷毀之可能，要不能因上訴人自來水公司於八十八年七月二十八日發函通知上訴人兆陽公司「暫緩開工，請勿備料」，即遽論上訴人兆陽公司有填寫開工報告書，本件工程已開工一情為真。至上訴人兆陽公司主張上訴人自來水公司於通知上訴人兆陽公司開工後七日內，即八十八年七月二十八日函覆上訴人兆陽公司暫緩備料，且系爭契約於八十九年一月十五日終止後，上訴人自來水公司對上訴人兆陽公司請求賠償勞工安全衛生管理員薪資一事，未敢異議，足證上訴人兆陽公司業已填具開工報告書云云，惟上訴人自來水公司係因於八十八年七月二十一日，通知上訴人兆陽公司開工，其後始於同月二十八日再通知上訴人兆陽公司暫緩備料，難謂即係因上訴人兆陽公司已開工之故，又上訴人自來水公司對上訴人兆陽公司請求賠償勞工安全衛生管理員薪資，縱未異議，亦非表示已接受上訴人兆陽公司之請求，亦與上訴人兆陽公司是否已填具開工報告書無關，是上訴人兆陽公司上開主張委不足採。此外上訴人兆陽公司復無其他證據證明本件工程已開工，故上訴人兆陽公司主張本件工程於上訴人自來水公司通知辦理開工事宜之日即已開工云云，實難憑採。
（三）又依兩造工程合約第二十五條第三項規定：「因非可歸責於乙方（即上訴人兆陽公司）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法施工而停工，其停工時間連續達九十日曆天或累計達一百八十日曆天仍無法復工者，乙方得於三十日內向甲方（即上訴人自來水公司）要求終止本契約，並請求損害賠償」，準此，上訴人兆陽公司因下列情形之一即依約取得契約終止權：一為因非可歸責於上訴人兆陽公司之事由，在六個月內未能開工；另一則為開工後無法施工而停工，停工時間連續達九十日曆天或累計達一百八十日曆天仍無法復工之情形，本件因地目變更及建造問題致工程無法施作，業據上訴人自來水公司自認在卷，此為非可歸責於上訴人兆陽公司之事由，而於簽訂契約之次日起，在六個月內未能開工，上訴人自來水公司依約即取得終止契約之權利，又上訴人自來水公司復自陳上訴人兆陽公司行使終止權毋庸先行催告（原審九十一年十二月十八日準備程序筆錄），查上訴人兆陽公司分別於八十八年十月二十九日及八十九年一月八日發函通知上訴人自來水公司終止契約，應認上訴人兆陽公司已行使終止權，惟契約迨系爭契約簽訂之次日起屆滿六個月即八十九年一月十五日始發生終止之效力，為兩造所不爭，是系爭契約係因上訴人兆陽公司行使終止權而失其效力，非因上訴人自來水公司之同意終止，故與合意終止之情形有別，從而，上訴人兆陽公司仍得請求損害賠償。
（四）依上，本件屬簽訂契約後未能開工之情形，爰依兩造工程契約第二十五條第三項第一款之規定，逐一審酌上訴人兆陽公司請求之項目是否有理：
⒈依契約規定項目已實際執行準備工作之費用：
⑴模板加工組立之訂約金四十三萬九千四百七十元：上訴人兆陽公司主張其於
接獲上訴人自來水公司通知開工後，即於八十八年七月二十四日與明鴻工程行簽訂模板加工組立契約，並給付訂約金即工程款三成合計四十三萬九千四百七十元之事實，業據提出工程合約一份為證，此筆費用係上訴人兆陽公司為準備施工支出，核屬必要，惟上訴人自來水公司否認上訴人兆陽公司實際上確有支出該筆費用，並抗辯本件既未進場施工，且未能提出統一發票以資證明，是否給付訂約金，即有可疑；又上訴人兆陽公司違反不得轉包之約定，上訴人自來水公司自不負責任；再依該合約書載明：「三個月（九十日曆天）未開工，合約無效。」本件工程既未開工，該合約自屬無效云云。然證人即明鴻工程行之負責人陳耀明到庭具結證稱：「我還沒進場施工，上訴人兆陽公司已付訂金工程款的三成共四十三萬九千四百七十元」等語（原審九十一年八月二十六日準備程序筆錄），核與上訴人兆陽公司主張相符，堪信為真，縱證人陳耀明未及進場施工，或未開立統一發票亦難謂上訴人兆陽公司未支出此筆費用。又依兩造工程合約所附之工程採購須知及補充說明書第三十七條規定：「乙方所承攬之工程，其主要部分應自行施工，但非乙方專業部分或非乙方主要部分，可分包有關之專業廠商承辦。㈠非主要部分：得標廠商營業範圍以外者或不可自行施作者可分包之，但應受下列限制：....㈡工程契約涉及不同行業廠商之專業項目可分包之。」，查模板加工組立工程非屬上訴人兆陽公司之營業範圍，有公司變更登記事項卡一紙可稽，且涉及不同行業廠商之專業項目，又分包金額並未違反限制，難謂上訴人兆陽公司有何違反轉包之情事，上訴人自來水公司所辯尚屬無據。至上開模板加工組立工程合約之效力，縱屬無效，惟明鴻工程行未回復原狀前，上訴人兆陽公司仍受有損害，上訴人兆陽公司既已證明此部分損害，則上訴人兆陽公司之請求即有理由，應予准許。
⑵鋼筋加工組立之訂約金三十六萬元：上訴人兆陽公司主張其為備料，乃於八
十八年七月二十五日與大雄工業股份有限公司簽訂鋼筋加工組立契約，並給付訂約金三十六萬元之事實，固據提出工程合約一份為證，惟上訴人兆陽公司並未能提出證據證明此一損害，縱依上訴人兆陽公司提出之鋼筋照片、估價單及請款單觀之，可認大雄工業股份有限公司確已將鋼筋三十公噸加工備料完成，仍難謂上訴人兆陽公司已給付訂約金，是上訴人兆陽公司此部分之請求，不應准許。
⑶已完成備料鋼筋三十公噸之費用合計四十萬五千元：上訴人兆陽公司主張其
於停工期間支出鋼筋三十噸之費用，固據提出估價單、請款單各一紙及照片六幀為證，惟上訴人自來水公司係於八十八年七月二十八日即通知上訴人兆陽公司暫緩備料，而上開單據記載之日期分別為八十九年八月及八十九年一月，係在上開通知到達後所為，此外，並無其他積極證據證明斯項損害係於上訴人自來水公司通知暫緩備料之前發生，是此部分損害自難責由上訴人自來水公司負擔，始為合理，從而，上訴人兆陽公司此部分請求，洵屬無據，不應准許。
⒉待工期間支出之人事費用二十四萬七千五百元：上訴人兆陽公司主張於停工
期間僱請管理員看管工地支出人事費用合計二十四萬七千五百元，並提出薪資表一紙為證，固與證人陳耀明到庭證述之內容相符，然證人陳耀明尚未進場施工，已據其證述在卷，又證人即負責管理現場之彭信忠到庭證稱伊於八十八年七月二十八日以後，沒有看過上訴人兆陽公司僱請之工地管理員至工地看管等語，且上訴人兆陽公司就此點亦不爭執，依此，尚難認上訴人兆陽公司確已支出此項費用。至上訴人兆陽公司主張依系爭契約第二十五條第三項第一款第五點之規定，上訴人兆陽公司所得請求者係工地現場看管之勞工費，惟上開約定應包括開工前承包商依契約已支出之必要人事費用，並非該人員未開工前在現場待命云云，尚無法證明確有待工期間支出之人事費用二十四萬七千五百元之支出，從而，上訴人兆陽公司此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件工程尚未開工，依兩造工程合約第二十五條第三項之規定，因非可歸責於上訴人兆陽公司之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，上訴人兆陽公司得於三十日內向上訴人自來水公司請求終止契約，並請求損害賠償，又損害賠償範圍依同條項第一款規定，上訴人兆陽公司請求模板加工組立之訂約金四十三萬九千四百七十元，及自起訴狀繕本送達上訴人自來水公司之翌日即九十一年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。（至原判決認定上訴人自來水公司應給付上訴人兆陽公司契約書裝訂成本費合計一萬四千八百六十五元本息部分，及駁回上訴人兆陽公司請求上訴人自來水公司給付消極損害即所失利益八十一萬七千五百六十九元部分，均未據上訴，業已確定）。又本件訴訟標的價額未滿一百五十萬元，不得上訴第三審，就上訴人兆陽公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均無必要，至上訴人兆陽公司敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回，附此敘明。原審判命上訴人自來水公司為上開給付，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
民事第一庭~B1審判長法 官 黃金石~B2 法 官 吳登輝~B3 法 官 魏式璧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日~B法院書記官 唐奇燕