臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度再字第三號
再 審原告 添富電機股份有限公司法定代理人 甲○○再 審被告 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十一年十一月十三日本院九十年度上字第二一五號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審意旨略以：
Ａ、就本院九十年上字第二一五號判決部分：㈠系爭合約第六條、第八條分別明定：「工程期限：本工程限在建築工程竣工後三
十日內全部完工，逾期按日罰全部造價千分之二之違約金，甲方得於應付工料款或保證金內逕行扣除之，如有不足之數，仍得向乙方或保證人追償之，乙方或保證人均不得異議」，「保證責任：本工程乙方應覓具經甲方認可之殷實舖保二家，保證乙方確能履行本合約，如乙方違反不能履行合約時，一經甲方通知，保證人應立即負責代為履行」云云。再審原告於八十九年四月一日申報完工，並依規定函請再審被告會同監造單位前往工地現場確定是否完工，乃再審被告遲至同年七月二十日始會同監造單位至現場查驗，且再審被告於認定再審原告遲延之時，並未通知保證廠商即竟百企業有限公司，甲元水電工程代為繼續施工完成，反而任令再審原告繼續施作，致令違約金按日累積增加，並進而認定再審原告逾期達三百七十八日，違約金高達新台幣（下同）三百零八萬四千四百八十元（按工程總價為四百零八萬元），因之，再審被告對於系爭工程遲延完工損害之發生或擴大，與有過失，法院自應依民法第二百十七條過失相抵之規定，減輕再審原告之賠償金額，乃原判決於酌減違約金時，徒憑系爭工程之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，酌減違約金為按日以總工程款千分之一點五，即每日六千一百二十元計算，未依過失相抵之規定，酌減違約金，於法自有未合。
㈡依系爭合約第五條第四款約定：「付款辦法：：：⑷完工後給付全部工程款百分
之九十」云云，據此，再審原告完成系爭工程後，即可請求給付全部工程總價百分之九十之工程款。倘再審原告完成系爭工程後，依前揭規定請求給付全部工程款百分之九十時，確仍負有檢具材料證明文件之義務，則此攸關兩造權益之重要事項，應無不明文記載於系爭工程合約之理，惟觀諸系爭合約，並無隻字片語明定再審原告負有交付證明文件之義務。因之，再審被告自不得昧於合約明文，以再審原告尚未交付材料證明文件，而拒絕給付工程款，縱令再審原告須提出證明文件，亦未載明再審原告須於請領完工工程款之際提出。而系爭工程既已全部完工，則再審原告已履行完畢其於系爭合約之主要給付義務，而系爭合約既未約定再審原告負有提出材料證明文件之義務，亦未明定再審被告迨再審原告提出材料證明文件，始給付工程款，縱使再審原告未完全提出材料之證明文件，再審被告仍不得主張同時履行抗辯而拒絕給付工程款。乃原判決遽認「本件添富公司於完成系爭工程，依系爭工程合約第五條第四款請求給付全部工程款百分之九十時，依習慣承包商添富公司仍應依同條第一款所定檢具材料證明文件列單，經監工人員驗證屬實後，中華電信始支付」云云，顯係將再審原告未完成提出材料之證明文件，與主給付義務之違反予以相同之評價非但有悖合約明文，亦有違前揭規定。
㈢再審原告於「八十九年四月一日」申報完工，並依規定函請再審被告會同監造單
位前往工地現場確定是否完工，乃再審被告卻遲至「八十九年七月二十日」始至現場查驗，則再審原告自申報完工之翌日即八十九年四月二日起至再審被告至現場查驗之八十九年七月二十日止，其於再審被告之遲延查驗期間內，根本無法施工，而不可歸責於再審原告，則約定遲延完工按日計付違約金者，自應扣除不能施工之日數，再者，承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事。甚且再審原告於八十九年三月二十七日填具是日完工之函報單送交再審被告，因監造單位認為尚有瑕疵，再於八十九年四月五日提出同一格式之八十九年四月一日完工函報單。然再審被告竟自行偽造八十九年三月二十四日報表，佯稱工程進度落後百分之十四點六，而主張再審原告未於八十九年三月二十四日完工，然此乃係再審被告提出之工程日報表係監工員自行製作，事後要求再審原告蓋章承認，而再審原告既未寄回工程日報表，則其上之印文顯係再審被告偽造，而無足採。至於再審原告於九十年三月一日查驗紀錄上簽名係表示可於八十九年三月十六日以前備妥各項送審文件，以為供水、接電等事項準備，並非同意再審被告所稱之「尚未認定完工」，況且查驗紀錄所載「尚未認定完工」等語，係再審被告事後加入，無足資為其有利之判斷。乃原判決於計付違約金，並未扣除不可歸責於再審原告之無法施工之日數，亦有違誤。
㈣第一審法官訊問再審原告：「兩造約定是在八十九年三月二十四日完工，對此有
無意見﹖」其法定代理人答稱：「對此部分我們不同意，我覺得應該要更長一點」在案，而再審被告於第二審亦自認：「依契約添富公司應該在八十九年三月二十四日，而完工後工程要辦理消防檢查，所以再給他們一個月的時間來提出聲請消防檢查，檢查過後才可以取得，所以我們從八十九年五月開始算損失」云云，則法院應受其拘束，乃原判決竟就再審被告自認「自八十九年五月起算完工日期」之事實完全恝置不論，逕認「自原訂完工日之翌日即八十九年三月二十五日起至正式完工日止即九十年四月六日止，添富公司計逾期三百七十八日」云云，亦屬有誤。
Ｂ、就最高法院九十二年台上字第二八四號裁定部分：㈠再審被告於第一、二審均已自認依工程合約，完工日期應係八十九年三月二十四
日完工後，以一個多月時間予再審原告申請消防檢查，取得使用執照，申請送水、電，故自八十九年五月起算云云，法院自應受其拘束，乃原裁定疏未斟酌該自認，遽依二審判決之認定，而同為逾期三百七十八日之判斷，實有不適用民事訴訟法第二百七十九條第一項規定之違誤。
㈡再審原告提起第三審訴訟，業已具體指摘第二審判決所違背之法條及相關判例、
解釋及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，乃原裁定遽以上訴不合法予以駁回，殊屬率斷。
Ｃ、為此，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項、第五百條第一、二項規定，提起再審之訴等語。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明（參閱最高法院六十年度台再字第一七０號判例）。經查再審原告主張本院九十年上字第二一五號判決未依民法第二百十七條過失相抵之規定，酌減違約金（即再審理由㈠部分）云云，姑不論再審原告未曾於原審法院就本件損害之發生依民法第二百十七條之規定主張過失相抵（見本院九十年度上字第二一五號卷第六十九頁），縱認再審原告此部分之主張屬實，亦屬原確定判決消極的不適用法規之情形，況且再審原告主張系爭工程遲延完工損害之發生與擴大，再審被告與有過失，係指遲延時，再審被告未通知保證廠商代為繼續施工，反任令再審原告繼續施作，致遲延期間加長云云，其據此認定適用民法第二百十七條過失相抵，減輕其賠償責任，尚非可採。再審原告據此提起再審之訴，已非有據。又「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題」，「對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，尚難謂適用法規顯有錯誤」（參閱最高法院六十四年台再字第一四０號判例，行政法院六十一年裁字第一五三號判例）。而本院前揭判決就再審原告未完全提出材料之證明文件，認其不得請領工程款部分，核係就所確定之事實為法律上之判斷，揆諸上揭判例，原判決就此之解釋意思表示，縱有不當亦不生適用法規顯有錯誤問題，是再審原告以原判決認再審原告未完全提出材料之證明文件，而不得請領工程款，顯有適用法規錯誤之違誤云云（即再審理由㈡部分），即非有據，不足採信。另按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」亦經最高法院六十三年台上字第八八０號著有判例。經查再審原告以本院前揭判決將不可歸責於再審原告之遲延期間計付違約金（即再審理由㈢部分）無非係指原判決就違約金應計付之事實認定錯誤。另再審原告所稱原判決就再審被告明確自認「自八十九年五月起算完工日期」之事實完全恝置不論云云（即再審理由㈣部分），則係指摘本院前揭判決就此證據漏未斟酌，然縱認再審原告此部分之主張屬實，依上開判例，凡此認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形，且原確定判決認定再審原告得請求之金額為一百七十三萬五千一百十元，而應付再審被告之遲延違約金為二百三十一萬三千三百六十元。縱認再審被告允其延期一個月或至八十九年五月起算，扣除四十日許之遲延違約金為二十四萬四千八百元（每日六千一百二十元），抵銷結果，再審原告請求給付工程款，仍無理由，依據大法官會議釋字第一七七號解釋稱確定判決消極不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，最高法院六十年台再字第一七０號判例與憲法並無抵觸，附此敍明。再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項提起再審之訴，亦難認其要件相符。
三、次按於第二審法院判決後，上訴至第三審法院，經第三審法院以以上訴不合法為理由而以裁定駁回者，如就本案主張再審理由，應仍由第二審法院管轄，蓋仍係對於第二審判決不服也（參閱司法院三十年院字第二一八八號解釋），查再審原告就本院九十年度上字第二一五號判決，聲明不服，上訴至最高法院，經最高法院以上訴不合法為理由，而以九十二年度台上字第二八四號裁定駁回上訴確定在案，此有最高法院九十二年度台上字第二八四號民事裁定影本一份附卷可稽，茲再審原告就本案主張再審理由，揆諸上開解釋，本院對之應有管轄權。而民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括消極的不適用法規之情形在內，已如前述，再審原告以最高法院未斟酌再審被告所為之自認，遽依二審判決之認定，而同為逾期三百七十八日之判斷，有不適用民事訴訟法第二百七十九條第一項規定之適用法規顯有錯誤之違誤云云，已難認有據，又再審原告僅云「原裁定泛稱再審原告未合法表明上訴理由，遽予駁回上訴，於法不合」，並未表明民事訴訟法第四百九十六條第一項各款之任何法定再審原因，應認其聲請再審並無理由。
四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴，顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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