臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度勞上易字第三八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳旻沂律師被上訴人 華祥理化工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪千琪律師當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國九十二年十月三十一日臺灣高雄地方法院九十一年度勞訴字第七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國七十四年六月五日起任職被上訴人公司，迄至九十一年三月二十二日，被上訴人以減縮業務為由將上訴人解雇，並於同年六月二十六日開立離職證明書。上訴人任職期間，被上訴人均未依勞動基準法之規定給予特別休假，且自法定工時雙週八十四小時之規定於九十年一月一日實施後，每天仍工作八小時，被上訴人亦未給付加班費。又被上訴人逕自解雇上訴人，未給與預告工資及資遣費，勞保投保薪資亦以多報少，致上訴人受有請領失業給付差額之損害。又依打卡資料可知上訴人經常配合工廠之運作而工作連續十數日後才補休假，九十一年三月間上訴人亦自三月五日起工作至十九日止，合計連續工作十五天，其間之二個例假日都沒有休息，因此於三月二十日及二十一日補休，其後即遭被上訴人通知解僱，因此才於三月二十二日至工廠與被上訴人法定代理人理論，未獲收回成命才不得不離去，根本沒有故態復萌而曠職之情形，此由被上訴人發給全勤獎金、未工作日數之薪資及保留勞保投保資格等情可證，上訴人非自願離職。且被上訴人前後二次出具之離職證明書均係作為請領勞保失業給付之用，被上訴人之法定代理人又親自逐欄填寫並勾選，足認上訴人係遭被上訴人以減縮業務為由而解雇，爰依勞動基準法之規定，求為判決：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百零九萬零六十四元（資遺費七十六萬六千七百零八元、預告工資四萬五千五百四十七元、失業給付差額三萬六千七百二十元、加班費十萬四千四百四十八元、未休之特休假工資十三萬六千六百四十一元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（原判決就加班費部分命被上訴人應給付上訴人十萬四千零四十元、未休之特休假工資部分命被上訴人應給付上訴人十三萬六千六百四十一元，合計二十四萬零六百八十一元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十二年十一月二十六日起按週年利率百分之五計算之利息，就此敗訴部分，被上訴人未上訴；且上訴人亦未就其敗訴之加班費四百零八元部分上訴，均業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項請求暨訴訟費用部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人捌拾肆萬捌仟玖佰柒拾伍元，暨自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於九十一年三月間，不知何故即連續曠職三日，經被上訴人與其聯繫，要求上訴人至少要告知原因或請假，以免影響公司運作，不料上訴人卻表示不欲繼續至被上訴人公司工作，即未再前來上班。事後上訴人託被上訴人公司員工許恆發拿離職證明書，要被上訴人依其意填寫，上訴人亦曾向許恆發表示不做了等語，顯見係上訴人自行離職。上訴人所提出之離職證明書上離職原因雖勾選勞動基準法第十一條第一項第二款，然係應上訴人所要求，方便其聲請勞保失業給付，並非上訴人真正離職原因。上訴人自九十一年三月二十日後即未到被上訴人公司上班，惟被上訴人受其拜託仍繼續為其投保勞工保險至九十一年六月二十六日上訴人要改而聲請失業給付時，才予退保。若上訴人係因被上訴人未為預告而終止勞動契約，則被上訴人於三月份即應立刻將其勞保退出，不須再為其加保，始符常理。
被上訴人既繼續為上訴人加保至六月份，顯見該勞動契約並非由被上訴人所片面終止。上訴人主張其離職原因為被上訴人未經預告終止勞動契約之情並非實在，而係自行離職，是其請求被告給付預告期間工資、資遣費及勞保失業給付之差額，並無理由。上訴人連續曠職數日，已影響公司運作及其他員工工作情緒，嗣又不服勸誡而自行離職，被上訴人仍給與未工作日數之薪資，及應其要求保留勞保，且在勞資爭議調解中，被上訴人亦一再希望上訴人回公司任職，兩造原已調解成立，上訴人應於九十一年九月十一日前回被上訴人公司上班，可以證明被上訴人仍然需要上訴人回去工作，並非被上訴人單方片面終止勞動契約等語，資為抗辯。求為判決：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其自七十四年六月五日起任職被上訴人公司，嗣於九十一年三月二十二日離職一節，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人以前開情節置辯，則本件爭點為：上訴人是否經被上訴人以業務縮編為由解雇，而得請求資遣費、預告工資及失業給付差額？按勞動基準法第十七條、第十八條所定勞工得向雇主為資遣費、預告工資之請求者，係以雇主依同法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約為前提。又按被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付，亦為勞工保險失業給付實施辦法第四條所明定。是以，勞工請領失業給付，需以「非自願離職者」為限，亦即依同辦法第五條規定，必須因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條規定情事之一而離職者。經查：
㈠上訴人主張其係由被上訴人以業務減縮為由片面終止兩造間之勞動契約，固提出
離職證明書為證。惟據證人許恆發證稱：上訴人於九十一年三月間有到公司找老闆談，出來後告訴我說「我沒要做了」（台語），後來他拿空白離職書到公司給我，說要辦失業給付，所以要我轉交給老闆填寫，他有告訴我要老闆填寫何處，要勾選勞基法第十一條第二款，上訴人三月份離職後就沒有再來上班，不過他沒告訴我離職原因，‧‧上訴人到公司之時間是九十一年三月二十五日星期一上午八點多（上班時間八點開始），在此之前同年月二十二日上訴人打電話來要我替他請假，我去跟老闆說，老闆叫我去聯絡他到公司，我聯絡上訴人，他說要到二十五日才來公司，當日（二十五日）並無打卡，且把東西帶走等語（見原審卷第四十七頁至第四十八頁、本院卷第九十六頁至第九十八頁）。核與證人李東妙所證：上訴人九十一年三月二十二日未到公司，是二十五日上午到公司，並沒有打卡，他有說「我沒要做了」（台語），當天就把東西帶走了等語（見本院卷第九十八頁至第九十九頁）相符。又上訴人於九十一年三月五日起迄十九日止均未休息，而係於三月二十日及二十一日補休三月十日及十七日之例假，惟自三月二十二日起迄三月二十五日至被上訴人公司帶走私人物品止，均未打卡記錄其上下班一節，亦有兩造不爭執其真正之上訴人打卡紀錄影本一紙在卷可稽（見原審卷第一三一頁）。據此足認被上訴人所辯上訴人係於補休後應上班日九十一年三月二十二日（星期五）未到班，且自行曠工三日後之三月二十五日才到被上訴人公司表示要離職，事後即未再上班，另託被上訴人公司員工許恆發拿離職證明書，要被上訴人填寫勾選勞基法第十一條第二款等情，與事實相符，而堪採信。
㈡又上訴人所提之離職證明書係於九十一年六月二十六日填寫，且填寫之「離職日
期」即為該日，與上訴人勞保之退保時日亦為相同，此有離職證明書、勞工保險被保險人資料表等可憑，因上訴人自同年三月二十二日後即未再到被上訴人公司任職，為兩造所不爭執，衡諸常情，倘被上訴人係以業務緊縮為由，片面終止系爭勞動契約，則自上訴人三月二十二日離職後即應將其勞保退保，並無繼續保留上訴人勞保之必要。顯見被上訴人抗辯係受上訴人之請託，才繼續為其投保，嗣因上訴人欲申請失業給付乃予退保等語，較為可採。再參以上訴人於九十一年九月間聲請勞資爭議調解時僅主張因勞資雙方有衝突而離職，又兩造最後達成：「資方（即被上訴人）請勞方（即上訴人）於九十一年九月十一日前回公司上班」之結論，有高雄縣政府九十一年九月四日府勞資字第０九一０一五六六一七號函檢具之勞資爭議調解記錄一份在卷可佐（見原審卷第二十八頁），應足認被上訴人所辯未以業務緊縮為由解雇，所以才於勞資爭議協調時同意上訴人回任工作，上訴人乃自行離職等語可採。是以，上訴人主張其經被上訴人公司以業務緊縮為由，單方終止勞動契約之意思表示而離職云云，即非可採。
㈢上訴人既非由被上訴人公司解雇而離職，揆諸前揭規定，即不符請求資遣費、預
告工資之要件。則上訴人請求被上訴人給付資遣費七十六萬六千七百零八元、預告工資四萬五千五百四十七元部分，於法自有未合。另上訴人又主張其受有被上訴人短報薪資之失業給付損害云云，因上訴人並非因被上訴人公司之解僱而離職，乃與「非自願離職」之要件不符。縱認被上訴人公司未依上訴人之薪資投保勞工保險，因上訴人未合於請領失業給付之要件，則自無因被上訴人公司申報薪資短少，而受有損失，是以，上訴人主張被上訴人應給付其失業給付短少之損害三萬六千七百二十元，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係請求被上訴人再給付資遺費七十六萬六千七百零八元、預告工資四萬五千五百四十七元、失業給付差額三萬六千七百二十元，及自九十一年十一月二十六日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審因而駁回上訴人上開請求，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，乃無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
勞工法庭~B1審判長法 官 張國彬~B2 法 官 徐文祥~B3 法 官 謝靜雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日~B法院書記官 郭榮芳