臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度家上字第71號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 邱芬凌律師複代 理 人 康進益律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孔福平律師當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國92年5 月22日臺灣屏東地方法院92年度婚字第42號第一審判決提起上訴，本院於94年
5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准被上訴人與上訴人離婚部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國56年5 月20日結婚，婚後育有4子1 女，兩造之婚姻自84年間起即有名無實，被上訴人於85年間前往大陸工作，約3 個月回家一次，但都會寄錢回家，上訴人對被上訴人之母親極為不孝，列舉如下：①未盡照顧被上訴人母親之責，未能供應飲食，三餐由被上訴人母親自理，親友見狀欲供給食物予被上訴人母親，竟遭上訴人責罵。②要求被上訴人母親做家事，如撿垃圾、拖地，並要求被上訴人母親繳電費，始准許其看電視。③被上訴人母親生病，上訴人非但未送醫診治，反譏諷係裝病，對其亦未曾聞問、關心病情。④被上訴人欲僱請看護照顧母親，為上訴人所拒，並揚言：「如果請人來照顧，你們就死定了」。⑤於85年某夜將被上訴人母親趕出家門，幸為長子李坤霖找回。上訴人上開之行為致被上訴人母親受有精神上之痛苦，已達不堪共同生活之程度。且上訴人變賣被上訴人之財產，私吞入己等情，被上訴人亦無法繼續與上訴人維持婚姻關係，為此依民法第1052條第1 項第4 款、第2 項之規定，請求與上訴人離婚。又上訴人於84年12月19日擅將被上訴人購買而登記於上訴人名下之屏東縣○○鄉○○段459 之39地號土地出賣予第三人丁○○，致兩造與第三人丁○○訟爭不斷。訴訟期間，兩造於85年11月8 日成立協議，約定上訴人願於85年12月5 日前給付被上訴人200 萬元，被上訴人願將上開土地交付予第三人丁○○，詎上訴人僅給付被上訴人60萬元，尚有
140 萬元未依約履行，為此依民事訴訟法第572 條第3 項規定及契約之法律關係，請求上訴人給付140 萬元等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造結婚已30餘年，婚後家計均由上訴人承擔，被上訴人身在大陸，母親及子女均係上訴人照顧，係被上訴人拋棄上訴人，故不同意與被上訴人離婚。又上訴人辛苦照顧被上訴人母親及子女，包括三餐、家事均係上訴人處理，並接送被上訴人母親至醫院就醫，故被上訴人之主張不實在。另上訴人確曾與被上訴人就上開東寧段459 之39地號土地紛爭一事成立協議，上訴人已給付被上訴人60萬元，後因被上訴人和解後，又提起訴訟，故上訴人不願再給付被上訴人140 萬元。若認上訴人應給付140 萬元，惟因被上訴人於81年6 月1 日向訴外人楊金龍購買其所有屏東縣○○鄉○○段44、45地號農地，其貸款500 萬元部分由上訴人清償本金及利息，爰以該500 萬元本息其中140 萬元與被上訴人請求之140 萬元抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造為夫妻，婚姻關係現仍存續中之事實，業經其提出戶籍謄本1 件為證（原審卷第5 頁），為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人又主張其母親遭上訴人實施前開各行為，兩造有無難以維持婚姻之重大事由，及上訴人應給付被上訴人140 萬元之事實，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：⑴上訴人有無對被上訴人之母親為虐待，致不堪為共同生活情事？⑵兩造有無難以維持婚姻之重大事由？⑶被上訴人請求上訴人給付140 萬元，是否有理？⑷上訴人主張抵銷，是否有據？爰分述如後。
四、按夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，致不堪為共同生活者，他方得向法院請求判決離婚，民法第1052條第1 項第4款固有明文。經查：
㈠被上訴人主張上訴人對其母親有不堪同居之虐待情事，固經
證人即被上訴人之母李許連招證稱：我在家的日常生活都是自己照顧自己，我有和兩造同住在一起，但是我都是自己買自己吃，上訴人不讓我吃。我年紀大行動不便，還要求我自己買來吃，還要我整理家裡，我年紀那麼大，邊坐在椅子上，還要撿垃圾、拖地，電費也要我繳，房稅也要我繳…上訴人也沒有和我在講話，我生病，她也說我是假病，上訴人的行為已經造成我精神上的痛苦等語（原審卷第44頁）。另證人即兩造之女李姿慧證稱：媽媽不會照顧奶奶，都罵奶奶，奶奶要看電視，媽媽就會把電視關掉，飯也不給奶奶吃，趁我爸爸不在的時候，罵奶奶，叫奶奶自己煮自己吃，說不煮給奶奶吃，她都不煮給奶奶吃，還叫奶奶剪桔子。前一陣子，奶奶生病，媽媽也不照顧奶奶。奶奶如果生病，我打電話給阿姨陳秀珍（應為「陳琇真」，詳後述之）帶我奶奶去醫院，阿姨陳秀珍是計程車司機。被上訴人有請看護要照顧我奶奶，我媽媽不讓人家來照顧我奶奶，說如果請人來照顧奶奶，你們就死定了…我舅公拿東西要給我奶奶吃，我媽媽說如果拿東西給奶奶吃就叫人打他等語（原審卷第54、55頁）；又於本院證稱：母親與祖母相處不太好，有一天我母親要我祖母自己煮自己吃，他們兩人從來沒有相處好的時候；媽媽曾有罵祖母就把他趕出去，為了什麼事情兩人吵架，我不知道，後來祖母有回來，是在隔一天別人把他送回來，時間我不記得了，當時我還在讀書，我畢業很久了等語（本院卷第102 頁）。
㈡然上訴人否認有對被上訴人之母親為虐待行為，並抗辯：上
訴人於本件訴訟開庭前均有侍奉婆婆三餐，係提起訴訟後，被上訴人要求其母親不要與上訴人一起吃飯，上訴人不得已而請長子煮給被上訴人母親吃，且其無要其繳納電費始給看電視，而係被上訴人母親有一次適有椰子收入，即交付3000元予長子李坤霖，亦無讓其工作，令其自為炊食，甚不送其就醫，更無拒絕被上訴人僱請看護照顧其母親，或將被上訴人之母親趕出家門情事。此亦經證人即兩造之子李坤霖到庭證稱：（祖母與母親）之前都住在一起，一起吃飯，我祖母在家沒有工作，家裡的田地在父親在家之前，都是父母一起作，祖母沒有管農事，我母親與祖母間相處是在我父親回來家裡的時候，我祖母會幫父親講話，平時祖母還會幫母親剪金桔的樹梗；祖母生病時他告訴我母親，我母親打電話找我，跟我說祖母說他身體不舒服，要我開車載他去醫院，我母親還來我店裡催我趕快載祖母去醫院；我祖母生病時，我父親曾有找他朋友來談找看護的事，但後來不了了之，並不是因為母親拒絕，我祖母目前身體很好，不用請看護，當時祖母生病時都是我母親在照顧我祖母生活起居；八十五年我當職業軍人休假回來，當時我找不到我祖母，事後我有問過祖母，是祖母親口告訴我因為我母親當時碎碎唸，他受不了，去找老鄰居；有一次我家裡椰子採收，爸爸把採收錢給祖母，祖母交給媽媽去繳電費，這些是祖母親口告訴我的，只有這一次。因為所有土地、房屋的稅金，都是爸爸的，爸爸不繳，我們負擔不起，所以祖母拿出來付；原本祖母和我們一起吃飯，後來嫌我母親煮的不好吃，不願意一起吃，媽媽就叫祖母來我家裡吃，之後因為我比較忙，祖母就回我媽那裡吃，後來父母親吵架，祖母就不吃我母親煮的，父親也不准祖母到我那裡吃等語（本院卷第43至48頁）。證人即兩造之子李祝全亦證稱：我母親與祖母間相處平常還好，只有在我父親回來的時候感覺怪怪的等語（本院卷第43頁）。且證人李坤霖、李祝全並否認上訴人有三餐都由祖母自理，未煮飯予其食用，親友提供食物，反遭上訴人責罵，及要求其祖母做家事，例如拖地、撿垃圾等，及繳電費始得看電視，或祖母生病時，上訴人不但不送其至醫院，尚笑其裝病，不關心其病情，被上訴人要僱請看護照顧你祖母，上訴人加以拒絕，並揚言如果請人來照顧，你們就死定等情（本院卷第43、44頁）。
㈢上開證人所述雖有不同，惟證人李許連招係被上訴人之子，
為0 年0 月00日出生，做證時已為86歲，年已老邁，僅生有被上訴人1 子，須賴被上訴人維生，是其證詞尚有迴護被上訴人之虞；而兩造之女李姿慧則曾因經常與異性陳威達在外過夜，遭男方家長阻止，要求書立切結書，保證不得與男方來往，因此上訴人不讓李姿慧外出，李姿慧竟而離家一節，為證人李姿慧所是認，並有切結書可按（本院卷第102 、
103 、115 頁），是證人李姿慧即可能因而對上訴人有所不滿，況李姿慧智商較常人為低，為被上訴人陳明在卷（本院卷第78頁反面），其證述不無受他人影響之可能，是以，證人李許連招、李姿慧均難期為公正客觀之證述，其證詞不足遽認上訴人確有對被上訴人之母親為虐待情事。至被上訴人雖以，上訴人及李坤霖知悉李姿慧出庭證述，欲毆打李姿慧，經李姿慧向里港分局、九如派出所報案云云，然縱有其事，亦不得認證人李姿慧上開證述即必為真實。被上訴人又以，其曾向銀行貸款300 萬元供李坤霖提領，為家庭生活開銷，惟李坤霖獨自領取50萬元以開店面營業，非供被上訴人家庭開銷，期間營業電費合計約40至50萬元，亦為被上訴人代繳，前揭借款被上訴人已清償250 萬元，餘欠50萬元，李坤霖非但拒繳，並對被上訴人極為冒犯，竟連被上訴人母親老人年金，亦叫被上訴人母親領取給李坤霖云云，惟證人李坤霖證稱：我現在做生意的店是父親買的，登記他的名字，我當他貸款的保證人，房子的利息及貸款有時我付，有時父親付，後來我父親賣一塊土地還了一部分，剩下50萬元，本金、利息都是我在付的等語（本院卷第46頁），依其所言，並無拒繳50萬元本息之事，尚難認被上訴人所述為真實。被上訴人再以，其於85年至大陸投資，將家中保險箱密碼、鑰匙，均交代李坤霖，惟該保險箱金條、金鏈、手鐲、繳費收據、所有權狀均不見，經被上訴人報警處理中云云，惟並無提出證據係李坤霖所為，所述自不得遽認李坤霖因此而故為不實之證述。被上訴人另以，其身在大陸，上訴人經常以被上訴人在大陸包二奶，並變賣土地拿到大陸等不實事項，誘導其子女，李坤霖、李祝全因受上訴人影響，而對被上訴人反感，致有上開證詞云云，為上訴人所否認，被上訴人未舉證以資證明，尚難採取。是證人李坤霖、李祝全並無證述不實之情形與必要，且其二人為兩造之子，為被上訴人母親之孫，均為至親，並無偏袒何者之必要，其證詞應堪採信，故而依證人李坤霖、李祝全之證詞，應認上訴人並無對被上訴人母親為虐待之情形。
㈣至被上訴人另舉證人沈怡娟證稱：去年九月我有陪李姿慧去
醫院看他祖母，去的時候是晚上，我和李姿慧在那裡照顧她祖母，只有我們兩人在場，我沒有看到李姿慧的媽媽及哥哥，之後李姿慧他祖母回門診，回診五次，第一次李姿慧邀我與甲○○帶她祖母坐陳琇真的車去回診，第二次以後因為甲○○要去大陸，我與李姿慧兩人坐陳琇真的車帶他祖母回診，李姿慧的媽媽都在家裡剪金桔；李坤霖只有帶他祖母去醫院急診，這是李姿慧告訴我的，我當時不在場，我陪李姿慧祖母去醫院回診，他哥哥及媽媽沒有到車旁表示關切；上訴人對李姿慧的祖母講話口氣不會很好，具體情形不太記得，不覺得他們有長輩與晚輩的關係，李姿慧的祖母有時候對上訴人講話也不太客氣等語（本院卷第97、98、99頁）；又證人陳琇真亦證稱：我職業是開計程車，被上訴人母親急診不是我載去的，是每次甲○○母親生病，甲○○女兒就打電話請我載去醫院，載過好幾次，車錢以後我再向甲○○一起算。我偶而去九如也會去她家，我看到李姿慧祖母自己煮來吃，當時沒有看到李姿慧媽媽在家，我很少看到李姿慧媽媽在家；我有載九如的客人告訴我上訴人曾經在冬天把他婆婆趕出去等語（本院卷第99、100 頁）。惟上訴人抗辯，被上訴人之母親日前生病，告知上訴人後，上訴人隨即電請李坤霖開車來載，且上訴人有至醫院看被上訴人之母親，係因李姿慧貪玩而不在醫院，故不知其至醫院之事等語，核與證人李坤霖前開證述：祖母生病時他告訴我母親，我母親打電話找我，跟我說祖母說他身體不舒服，要我開車載他去醫院，我母親還來我店裡催我趕快載祖母去醫院；祖母生病時，我送祖母去醫院，我請妹妹照顧祖母，妹妹還跑出去玩，出院之後，我父親請陳琇真載我祖母回診等語相符（本院卷第44、45頁）。參之證人李姿慧亦表示：我和沈怡娟曾經在醫院照顧我祖母壹個晚上，我祖母只有住院一天，當天我沒有出去玩，我只是看我祖母睡著了，我去外面走走等語（本院卷第103 頁），堪認被上訴人母親急診時係上訴人請李坤霖駕車送往醫院，而被上訴人至醫院探望時，李姿慧等人未在醫院，始未見上訴人前來，是上訴人並無不關心被上訴人母親之事。至被上訴人母親回診時因有被上訴人或李姿慧及其友人叫計程車陪同，上訴人始未前往或叫計程車，並無放任被上訴人母親於不顧情事。又證人沈怡娟雖表示，上訴人對被上訴人母親講話口氣不會很好，而被上訴人母親有時候對上訴人講話也不太客氣，僅表示其等間相處並非融洽，尚難即認被上訴人必然即有對被上訴人母親有所虐待。再證人陳琇真雖見被上訴人母親自行煮飯吃，惟當時未見上訴人在家，並非上訴人拒絕煮飯，且證人陳琇真所述上訴人曾經在冬天把被上訴人母親趕出去一情，係聽聞而來，均不足認上訴人對被上訴人母親有何虐待情事。
㈤另證人郭小清證稱：我幫被上訴人種植毛豆幾十年，直到十
年前才沒作，幾年前被上訴人去大陸期間有託我照顧他母親，我照顧的情形是如果他母親沒有錢，我就先拿給他，等被上訴人回來，他再跟我算，如果被上訴人母親生病，我帶他去給醫生看，他母親會託隔壁鄰居打電話給我，他母親沒有實際住在我家讓我照顧起居生活；被上訴人有託我找人照顧她母親，我告訴上訴人，但上訴人不同意，上訴人說要自己照顧等語（本院卷第164 、165 頁）。惟上訴人既表示自己會照顧被上訴人之母親，且並無照顧不周或虐待之處，尚難以上訴人拒絕為被上訴人母親僱請看護，即謂上訴人對被上訴人母親為虐待。
㈥至被上訴人又主張，上訴人與被上訴人母親同住1 棟，上訴
人住2 樓，被上訴人母親住1 樓，上訴人竟故意不繳1 樓電費，造成1 樓停電云云。惟上訴人抗辯，上開樓房1 、2 樓電表雖分開，惟2 樓電表並未使用，而接用1 樓之電表，向來均由上訴人繳納電費，日前被上訴人表示其會繳納電費，而取走繳款單，詎竟未繳納，造成被斷電，1 、2 樓均無電，被上訴人母親在1 樓有接電使用，2 樓沒有電，上訴人無奈去繳納電費，始為復電等語。惟上訴人居住之屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓與2 、3 樓係分屬不同電表，
1 樓電號為00000000000 ，而2 、3 樓電號為00000000000000號，此有上訴人提出之電費單可稽（本院卷第365 至378頁）；又該電號00000000000 該戶曾於92年11月24日執行欠費終止契約停止供電，而於93年1 月29日申辦復電，另電號00000000000 則無斷電紀錄之情，業據台灣電力股份有限公司屏東區營業處94年3 月31日Ｄ屏東字第94030228號函足憑（本院卷第382 頁）；而上開2 、3 樓確於92年11月7 日起迄94年1 月13日，使用度數均為4 度一節，有上訴人提出電費通知及收據聯可參（本院卷第373 至378 頁）；且證人郭小清證述：最近因為被上訴人母親所住的房子沒有交電費所以被斷電，我叫師傅從隔壁接電過來，上訴人有無住在一起我不了解等語（本院92年12月25日準備程序筆錄，本院卷第
165 頁），綜合上情，足認上訴人所述1 、2 樓共用同一電表，1 樓斷電，2 樓亦無電可用，及1 樓斷電後業經接電使用等語，堪予採信。因此，上訴人欲故意造成被上訴人母親所使用之1 樓斷電，將使其自己亦無電可用，造成自己之不便，衡情應無此必要，況被上訴人母親於斷電後隨即接電處理，對其生活應非妨礙甚大，且斷電後若繳電費即可復電，被上訴人亦不願繳納電費，足見兩造對電費繳納一事確有爭執，自不得完全歸咎於上訴人一方，而認上訴人係對被上訴人之母親為虐待。至被上訴人以1 樓斷電後，2 樓並無停電一節，未舉證以實其說，不足採信。
㈦綜此，被上訴人主張上訴人有對其母親為虐待，致不堪為共同生活情事，未能舉確切證據以資證明，其主張尚非足取。
五、兩造有無難以維持婚姻之重大事由？㈠按民法第1052條第2 項所稱「有前項以外之重大事由，難以
維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands) 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平（最高法院91年度台上字第2023號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張，上訴人於84年9 月19日在戶籍同址創新戶，
並賭博離家，兩年前才回家云云，並提出戶籍謄本為證（原審卷第5 頁），惟為上訴人所否認。且證人即兩造之長子李坤霖證稱：我父親81年左右到大陸做生意，剛開始比較常回來，從83年後都2 、3 個月才回來簽證，大約一個禮拜後又走，我母親有工作，之前養鱉，後來生意不好，作金桔生意，之後到快餐店幫忙切菜，我們家的生活費用，我父親從來沒有提供，我自己本身有工作，其他的弟妹都是靠母親扶養，祖母也住在一起等語（本院卷第42至43頁），上訴人若另立新戶或離家出走，何以能與被上訴人之母親同住及扶養子女，是被上訴人所提出之戶籍謄本尚不足以認定上訴人有離家出走之事實。
㈢被上訴人再主張，上訴人於其子李祝全國小5 、6 年級時，
因聽聞老師告知李祝全功課不好，竟對李祝全強灌「安殺番」農藥；且女兒李姿慧智商較低，上訴人竟予虐待，並趕其出門，不給衣食；子女對其反感，故有原判決附件協議書第
2 條所示「甲方（即被上訴人）應盡力規勸甲、乙（即上訴人）雙方之婚生子對乙方應盡孝順之道，及家庭之和諧」云云，惟為上訴人所否認。惟證人李祝全為00年0 月00日出生，被上訴人起訴時其年已21歲，縱有被上訴人所述情事，已時隔十多年，被上訴人當時未認此事為兩造有難以維持婚姻之重大事由，至今為此主張，尚無可信。又證人李坤霖證稱：我母親非常疼李姿慧，李姿慧的身體比較不好，常常生病，讀到高職畢業就不讀，他沈迷網咖，都不回來，我母親平常會幫李姿慧補身體，我們和李姿慧口角，他會要我們讓李姿慧，李姿慧不回家，我母親有去報警。李姿慧只有我父親回來，他就不理我母親，父親回大陸他才纏著我母親，父親也對李姿慧特別好等語（本院卷第45頁）。職此觀之，上訴人並無對李姿慧有何虐待行為。況上訴人之管教方式縱有失當，惟被上訴人至大陸經商期間，子女由上訴人照顧，均已長大成年，被上訴人於子女成長期間，並未實際照料，且對上訴人管教方式若有意見，亦未適時主張何權利，於此再以上訴人對待子女之方式為何主張離婚，自無可取。
㈣被上訴人另主張，上訴人將被上訴人多年置產而登記於上訴
人名義之不動產，未得被上訴人之同意而予變賣，所得款項予以私吞云云，並請求調取台灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第69、2765號卷、台灣屏東地方法院85年度易字第1094號刑事卷、同院85年度重訴字第81號、86年度續字第4 號、85年度訴字第513 號民事卷以證明之；惟上訴人抗辯兩造之不動產乃為其夫妻共同打拼而來等語。經查，兩造於56年5月20日結婚，未約定夫妻財產制，為兩造所不爭執，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為其夫妻財產制。而登記為上訴人名義之不動產即屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、
106 地號○○鄉○○段第645 地號土地，經被上訴人訴請求上訴人為所有權移轉登記，經原審以85年度重訴字第81號審理，嗣於85年7 月22日經法院和解，上訴人願協同被上訴人辦理更名登記。又其中九清段105 地號、106 地號土地部分，因地政機關駁回其辦理更名登記之聲請，而請求繼續審判，經原審於86年5 月17日以86年度續字第4 號，認依74年修正前民法第1017條法定財產制之規定，上開2 筆土地並非上訴人特有財產，應屬被上訴人之聯合財產，乃判決上訴人應將上開2 筆土地所有權移轉登記與被上訴人。至登記為上訴人名義○○○鄉○○段459 之39地號土地，經上訴人出賣與第三人丁○○，而為被上訴人占有，丁○○遂對被上訴人提起無權占有返還所有物之訴訟，由原審85年度訴字第513 號受理，嗣乃於85年11月8 日達成法院和解，被上訴人願將上開土地返還丁○○，此經本院調取上開卷宗核閱無誤，並有上開和解筆錄、判決可稽（本院卷第392 至404 、455 頁），兩造並於同日書立協議書，同意上開更名登記及交付土地事宜，亦有協議書可按（本院卷第405 至406 頁）。是以，上訴人係基於夫妻法定財產制之規定而為更名登記，並無證據證明上開財產全為被上訴人勞力所得，上訴人據以爭執，並無不妥。即便依法上開不動產均為被上訴人所有，兩造亦因於85年11月8 日達成協議，紛爭應已獲致解決，縱上訴人尚有140 萬元尚未交付，惟被上訴人亦無積極催索之行為，尚難憑此而認兩造即有難以維持婚姻之重大事由。
㈤至被上訴人雖主張，其於85年間即前往大陸經商，約3 個月
回家一次，與上訴人有名無實云云，固為上訴人所不爭執。惟證人李坤霖證稱：爸爸從大陸回來都會罵媽媽，且打媽媽等語；證人李祝全亦證稱：我平常都在外面，寒暑假在家裡有看到父親罵媽媽等語（本院卷第47頁）。是被上訴人固長年身在大陸工作，然其回家後常對上訴人責罵，導致兩造失和，其對婚姻破裂之有責程度應負較重之責任。從而，被上訴人以兩造有難以維持婚姻之重大事由之規定請求離婚，尚屬無據。
㈥綜此，被上訴人以上開事由主張兩造有難以維持婚姻之重大
事由，或不足以認定有難以維持婚姻之重大事由存在，或雖有該事由，惟被上訴人對婚姻破裂之有責程度應負較重之責任，是其以此主張離婚，亦難採取。
六、按非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，民事訴訟法第572 條第3 項定有明文。本件被上訴人訴請離婚，並就其與上訴人間返還財物之請求，合併與離婚之訴提起，於法自無不合，合先敘明。其次，被上訴人主張其與上訴人就土地所有權之爭執，於85年11月8 日就系爭東寧段459 之39地號土地紛爭一事成立協議，該協議書之第3 點約定上訴人對被上訴人與第三人丁○○間之85年度訴字第513 號事件，願於85年12月5 日前給付被上訴人200 萬元，被上訴人願將上開土地交付予丁○○。
詎被上訴人已交付上開土地於丁○○，而上訴人僅給付被上訴人60萬元，尚有140 萬元未依約履行等情，業據被上訴人提出上開協議書一件為證（本院卷第405 至406 頁）。上訴人對兩造所為上開協議及被上訴人已交付土地於丁○○，暨尚有140 萬元未給付之事實並不爭執，惟辯稱係因被上訴人另請求繼續審判，提起原審85年度續字第4 號土地所有權移轉登記事件之訴訟，故拒絕給付云云。經查，被上訴人以和解筆錄具有無效原因而續行審判之訴訟，係為兩造間在原審85年度重訴字第81號及85年度續字第4 號請求所有權移轉登記事件，而上開協議書之內容第3 點關於上訴人應給付被上訴人200 萬元之協議，係針對第三人丁○○與被上訴人間在原審85年度訴字第513 號所有物返還請求權事件之訴訟而為，此事件並無請求繼續審判，此經調閱上開卷宗查閱明確。被上訴人既已履行將土地交付丁○○之義務，上訴人自不得以被上訴人另對其提起以其他筆土地為標的之訴訟為抗辯，而拒絕給付140 萬元。從而，被上訴人據上開協議書，依契約之法律關係請求上訴人應給付未依約履行之140 萬元，於法即無不合，應予准許。
七、至上訴人主張抵銷，是否有據？上訴人抗辯，被上訴人於81年6 月1 日向訴外人楊金龍購買屏東縣○○鄉○○段44、45 地 號農地，被上訴人應繳2900萬元買賣價金，被上訴人以上訴人所有坐落同段1242地號土地向銀行抵押貸款500 萬元支付買賣價金，被上訴人事後拒繳貸款，上訴人乃於84年間，變賣自己所○○○鄉○○段
459 之39地號土地清償上開本金及貸款利息，是依民法第
176 條、民法第1023條第2 項之規定，上訴人自得請求被上訴人返還，爰以該500 萬元本息其中140 萬元與被上訴人請求之140 萬元抵銷云云，並提出屏東縣○○鄉○○段44 地號、同段1242地號之土地登記謄本○○○鄉○○段459 之39地號土地所有權狀、郵局匯款資料為證（本院卷第28至31、119 頁），被上訴人固不否認上訴人有借用上開500 萬元（本院卷第77頁），惟否認以該款支付買賣價金。經查：㈠被上訴人雖主張，依92年2 月7 日新修正民事訴訟法第447
條第1 項、第3 項之規定，被上訴人抵銷之抗辯乃為新攻擊或防禦方法，是應駁回上訴人此部分之抗辯等語。惟按修正之民事訴訟法第447 條之規定，依民事訴訟法施行法第12條第2 項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第4條之2 定有明文。該「修正前已繫屬於第二審之事件」，應係指修正後，公布實施前已繫屬於第二審之事件，始得保障當事人權益，而本件上訴人於92年6 月9 日提起上訴，繫屬於本院，而修正之民事訴訟法係於92年9 月1 日開始施行，從而並無該修正之民事訴訟法第447 條之規定適用。
㈡被上訴人又主張，上訴人以其名下之九清段1242地號土地抵
押貸款500 萬元，借款人為其父余英財，與買賣價金之支付無涉云云。惟代書李昇殷到庭證稱：（上訴人是否曾向九如農會抵押借款500 萬元交給代書林麒麟？）林麒麟是我父親，確實有這回事，其中一部分是上訴人用匯款，一部分是我和上訴人一起去銀行領的，是要交付九清段44號買賣價金的等語（本院卷第226 頁），被上訴人為證人李昇殷之表舅，為被上訴人所不否認，是證人李昇殷所述應無偏袒上訴人之必要，其上開證述應屬可信。至該500 萬元雖係81年8 月1日始支出，有九如鄉農會放款分戶帳卡可查（本院卷第68頁），而依買賣契約所載，尾款應於81年6 月20日交付，且於該日實際交付，有不動產買賣契約憑證、支票4 張為證（本院卷第52、222 頁），惟上訴人已陳明上開支票係代書先以其支票支付，買賣價金再交付代書，匯入代書指定之帳戶等情（本院卷第211 頁），況代書亦表示有收受該500 萬元貸款，是上開日期不符，並不影響被上訴人有貸款500 萬元以交付買賣價金尾款之事實。
㈢被上訴人再主張，其與第三人丙○○○合資購買九清段第44
、45地號土地，丙○○○應分擔價金2900萬元部分，則由丙○○○一部分交由上訴人付款云云。惟經證人丙○○○之夫陳守南到庭證稱：丙○○○付款是我經手的，每人出2900多萬元，定金部分1030萬元是我拿去交給林麒麟代書，其他的陸續付款，所有的錢我都是交給林麒麟代書處理，沒有將錢交給陳玉秀處理等語（本院卷第352 頁），足見被上訴人所述上訴人所繳款項係丙○○○所交付一節，尚無可取。
㈣被上訴人另主張，系爭買賣九清段44、45地號農地，依買賣
契約所載，買受人為上訴人，上訴人有給付買賣價金之義務，不得向被上訴人請求返還云云。惟依該不動產買賣憑證所載（本院卷第407 至408 頁），買受人僅為丙○○○，特約事項雖記載乙○○○十分之五，惟並未表明係買受人，尚難遽認買受人即為上訴人，況上開不動產嗣以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，有土地登記謄本可佐（本院卷第28、29頁），則被上訴人與出賣人必有書立不動產所有權移轉契約以供地政機關辦理登記，是被上訴人所主張買受人為上訴人，被上訴人僅為介紹人云云，實無足取。
㈤準此，上訴人應有向銀行抵押貸款500 萬元支付買賣價金，
堪以採信。而該本金及利息共計6,577,011 元，為上訴人所陳明在卷，並提出利息表為證（本院卷第264 、266 頁），又上訴人於84年12月19日，以11,512,650元之價格出賣上開東寧段459 之39地號土地，有該不動產買賣契約憑證可參（本院卷第73頁），該所得價金係用以清償本金及貸款利息，為上訴人自認明確。上訴人雖抗辯，上開東寧段459 之39地號土地係其所有，其出售予訴外人丁○○後，被上訴人即占有該土地，故意阻撓交付土地，丁○○遂對被上訴人提起無權占有排除侵害之訴訟，上訴人不得已始同意給付被上訴人200 萬元，被上訴人才肯交出土地云云。惟上訴人就上開東寧段459 之39地號土地出賣事宜，既於85年11月8 日與被上訴人達成協議，上訴人應給付被上訴人200 萬元，有上開協議書可佐，是兩造於協議時自已將上開貸款部分計算在內，是上訴人不得再向被上訴人請求返還其支出之貸款本金及利息，其抵銷之抗辯自無可取。
㈥至上訴人訴訟代理人雖以被上訴人土地價金應分擔2,900 萬
元，其中700 萬元是賣被上訴人名義之另筆土地支付，上訴人則支付2,200 萬元，而2,200 萬元其中1,400 萬元係以貸款支付，是以2,200 萬元本金抵銷被上訴人所請求給付140萬元云云（本院卷第384 之1 頁）；惟嗣上訴人本人則到庭陳明：1400萬元貸款，剛開始是我繳的，900 萬元本來是我負擔，後來500 萬元貸款部分，被上訴人要我負擔，所以
900 萬元貸款就叫被上訴人負擔，也確實由被上訴人負擔；
500 萬元貸款部分的利息及貸款都是我負責的，所以此部分應抵銷等語（本院卷第436 頁）。是應以上訴人本人所述其僅負擔該500 萬元貸款本息部分為其主張抵銷之範圍，附此敘明。
㈦綜此，上訴人以其支付買賣價金而向農會貸款所繳納之本金
及利息，與被上訴人請求給付140 萬元債權為抵銷之抗辯云云，核無可採。
八、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1 項第4 款上訴人對被上訴人之母親為虐待，致不堪為共同生活者、同條第2 項有難以維持婚姻之重大事由之規定請求離婚，均非正當，應予駁回。至被上訴人依協議書之約定，請求上訴人給付140萬元，則屬有據，應予准許。原審就上開離婚部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 黃科瑜法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。