臺灣高等法院高雄分院民事裁定 九十二年度訴字第一七號
原 告 最佳女主角國際美容股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○
現住台右當事人間損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（本院九十一年度上易字第一二九一號），提起附帶民事訴訟（本院九十二年度附民字第二二號），經刑事庭裁定移送，本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按移送民事庭之附帶民事訴訟，其起訴有不合刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定之要件，即屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件。又按刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。且此項無罪之判決，包括裁判上一罪中之部分犯罪不能證明，因屬裁判上一罪，而未於判決主文，就此部分犯罪為無罪之諭知者在內（最高法院八十四年度台抗字第一七六號判決足參）。
二、原告主張：被告乙○○、丙○○於民國八十九年十一月間至九十年二月五日止，分別為原告高雄分店之店長及顧問，明知原告預定於九十年三月間舉辦之塑身大賽、塑身成功檔案之封面及代言人等均無內定情事，竟共同為自己領取業績獎金之概括犯意聯絡，連續自八十九年十一月底至九十年一月間，在原告高雄分店內，向原告之五十四名顧客佯稱該公司最佳女主角塑身大賽之名次、封面、代言人選均可內定，只要消費若干課程，即可保證得名，躍上成功檔案之封面及成為內頁之見證人，而可得到豐厚之獎金，使得該等顧客陷於錯誤，而購買一定數額之課程或產品，被告二人並因此不實業績向原告詐領八十九年十一月、十二月之業績獎金新台幣（下同）十三萬三千二百五十六元，嗣後原告遭顧客要求退費，退費金額共達一百九十萬八千四百七十二元，並對其中十一名不退費顧客則被迫贈送價值六十五萬九千元之課程。爰依侵權行為之法律關係，聲明求為命被告賠償上開損害共計二百七十萬零七百二十八元，及均自附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、經查，本件係原告於本院九十一年度上易字第一二九一號刑事案件提起附帶民事訴訟，經刑事庭裁定移送民事庭，是依上開說明，原告起訴是否合法，應依刑事訴訟法予以判斷。惟本件經刑事判決犯罪事實認定，被告二人係基於當時原告公司負責人賴健平之授意及指示，與原告公司總監程麒蓉、副總監劉美玲等五人共同基於詐欺取財之犯意聯絡，向顧客佯稱不實訊息，使其等陷於錯誤，而支出比賽刷卡消費、及購買價值顯不相當之美容課程及產品，固對該顧客涉犯詐欺取財罪責，惟被告係遵照原告之決策而具體實踐，對於原告即無任何違背任務而損害原告利益或妨害原告信用之犯意，亦未對原告施用詐術，使原告受騙上當情事，是被告並無原告所指之背信、妨害信用、詐欺之犯行，惟因原告所指之犯罪情節，與被告詐騙顧客而論罪科刑部分，有連續犯與想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，此有上開刑事判決可稽（詳見刑事判決理由二、㈣），則被告所涉對原告背信、妨害信用、詐欺部分，乃不能證明其犯罪，惟與前述詐欺顧客有罪部分，屬裁判上一罪，而未於判決主文另為無罪之諭知，揆諸首揭說明，刑事庭本應依民事訴訟法第五百零三條第一項前段之規定，以判決駁回原告之訴，雖刑事庭以裁定移送民事庭審理，然仍不因而受影響，原告提起附帶民事訴訟即非合法，且無從補正，自應予以駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。結論：本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日~B法院書記官 唐奇燕