臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度重上字第107號上 訴 人 高雄市政府工務局養護工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被上訴人 南和興產股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國92年9 月9日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第612 號第一審判決提起上訴，本院於94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人按月給付玖萬捌仟捌佰柒拾參元超過自民國九十四年十二月二十八日起至拆除遷讓之日止部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第622、633、634、635地號等四筆土地為伊所有，上訴人未經伊同意亦無任何正當權源，竟於原判決附圖所示編號Ａ部分面積822平方公尺土地上（下稱系爭土地）設置仁愛河沿岸第三期景觀親水工程（即愛河沿岸景觀親水公園），供步道使用，自屬無權占有，而顯無法律上之原因受有利益，伊自得依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物及返還系爭土地，並依不當得利之規定，請求上訴人給付相當於租金利益之損害新台幣（以下同）318萬9,211元，及自
89 年7月1日起至拆除交還系爭土之日止，按月給付9萬8,873元等情。（原審為命上訴人給付被上訴人自92年8月27日起至拆除交還系爭土之日止，按月給付9萬8,873元之判決；而駁回被上訴人其餘之訴部分，未據被上訴人聲明不服）。其答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠、被上訴人並非系爭四筆土地之所有權人，縱令系爭土地為被上訴人所有，亦因系爭土地曾因天然變遷而成為愛河河道之一部分，嗣經伊辦理河堤整建工程回填成為河川浮覆地，被上訴人亦應負擔合理之施工費用，而以此與被上訴人之不當得利債權互為抵銷。況系爭土地自76年後即成為公用道路，已成立公用地役關係，上訴人亦不得請求返還等語，資為抗辯。㈡、其所提反訴求為判決確認被上訴人就原判決附圖所示之系爭四筆土地所有權不存在等情。（按原審為前開命上訴人拆除地上物交還系爭土地，並按月給付之判決，及駁回上訴人反訴之請求）。其上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢確認被上訴人就原判決附圖所示之四筆土地所有權不存在。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人未經被上訴人同意，而於如原判決附圖編號Ａ部分面積合計822平方公尺土地上設置景觀親水工程，供行人步道使用，並植栽供做親水景觀公園綠地。有高雄市政府地政處三民地政事務所（下稱三民地政事務所）複丈成果圖，及原審勘驗筆錄、照片可稽。
（二）系爭土地在日據時代為高雄市大竹里三塊厝庄1068番，地目為建，及高雄市大竹里三塊厝庄1064番，地目為田，所有權人均為陳中和，嗣於昭和19年2月11日輾轉登記為南和興產株式會社，有卷附日據時代土地登記簿謄本可稽。台灣光復後民國35年7月5日辦理總登記時地號變更為高雄市○○○段1068－5、1064－3、1064－5、及1064－6地號，其地目為「溝」。嗣於73年6月18日重測後地號變更為河濱段622、633、634及635地號等4筆。
（三）系爭高雄市○○區○○段622、633、634及635地號4筆土地登記簿謄本所登記之所有權人為被上訴人南和興股份有限公司。南和興產股份有限公司係於民國39年4月1日辦理公司設立登記。
（四）系爭土地係於45年12月29日名稱變更為南和興產股份有限公司，由被上訴人取得所有權。
（五）民國76年間，高雄市政府工務局下水道工程處辦理仁愛河主流建國橋下游至河口段河堤整建工程時，將原呈不規則狀之仁愛河河道取直，依取直後之河道修築新河堤，並將訟爭4筆土地（位於建國路至河北路之間）中位於原河岸與新河堤之間原亦屬仁愛河道一部分之河道土地回填為新生地。
（六）本件仁愛河河堤整治工程，總施工長度為3454公尺，總工程款為2億2131萬9000元，而系爭土地沿仁愛河堤之總長度為233公尺。
四、茲兩造之爭點為：㈠被上訴人南和興產股份有限公司與南和興產株式會社是否為同一法人？亦即被上訴人是否為系爭四筆土地之所有權人？㈡系爭四筆土地於35年7月5日辦理總登記時，是否為仁愛河河道之一部分，其所有權於總登記當時是否已經消滅？㈢被上訴人得否請求拆除地上物與交還系爭土地，及請求相當於租金之不當得利？其請求是否過高？㈣上訴人得否以其整治仁愛河河堤工程之工程費用與被上訴人上開不當得利請求權主張相互抵銷？茲分述如下：
（一）被上訴人南和興產股份有限公司與南和興產株式會社是否為同一法人？亦即被上訴人是否為系爭四筆土地之所有權人？
１、系爭四筆土地於日據時期係輾轉登記為「南和興產株式會社」所有，民國35年7月5日辦理土地總登記時仍沿同名，嗣於民國45年12月29日名稱變更為「南和興產股份有限公司」，有日據時期及台灣光復後歷次土地登記謄本可稽（見原審卷第72～77、109～112、157～168頁）。而南和興產股份有限公司係於民國39年4月1日辦理公司設立登記，為兩造所不爭，並有被上訴人公司原始設立登記資料、公司變更登記事項卡等影本附卷可稽，則被上訴人南和興產股份有限公司在法人設立登記後，於民國45年12月29日名稱變更取得系爭四筆土地所有權，其成立在前與取得土地所有權在後之時間並無衝突。
２、按依土地法所為之登記有絕對公信力，縱其登記有無效或得撤銷之原因，而對於真正權利人負有變更登記之義務，但於該權利人未依法提起塗銷登記之訴並獲勝訴之確定判決前，仍難否定其登記之效力（土地法第43條）。系爭四筆土地既於民國45年即登記為被上訴人所有，自有絕對效力，又據證人即三民地政事務所人員蘇文恭於原審證稱：「名稱變更所指為同一個權利主體之名稱變更，如果是不同一主體間變更，則會記載變化之原因，例如買賣、繼承等。系爭土地辦理總登記的時候，係登記為和興產株式會社所有，嗣後名稱變更為南和興產股份有限公司」等語（見原審卷第262頁），益證被上訴人確以因登記取得系爭四筆土地所有權甚明。上訴人徒以南和興產株式會社與南和興產股份有限公司之名稱不同，而指為二個不同法人，並進而否認被上訴人為系爭四筆土地所有權人，尚無可採。至系爭土地之登記謄本「登記日期」及「登記原因」欄，記載系爭土地係於36 年11月6、7日總登記被上訴人所有，然依該土地登記簿「備考」，此乃地政機關於64年11月25、26日自舊登記簿移載系爭土地資料時，逕將系爭土地總登記時之所有權人記載為被上訴人所致等情，亦經證人即三民地政事務所測量人員蘇文恭證述綦詳（見原審卷第263頁），並有土地登記簿可證，則上訴人執此抗辯被上訴人並非系爭土地之所有權人，自無可採。
（二）系爭四筆土地於35年7月5日辦理總登記時，是否為仁愛河河道之一部分，其所有權於總登記當時是否已經消滅？
１、上訴人主張系爭四筆土地曾因水道之變遷而成為仁愛河河道，其所有權於35年7月5日辦理總登記時已經消滅，嗣高雄市政府工務局下水道工程處（下稱下水道工程處）於76年間辦理仁愛河主流建國橋下游至河口段河堤整建工程時，將仁愛河河堤往河道內移，使之因回填而成為新生之河川浮覆地，並供同盟路二十五米道路使用迄今，已成立公用地役關係存在等語。惟經原審向負責設計上開河堤整治工程之中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）函查結果，據覆稱：「前述河堤整建工程基本上係依據水理設計需求，配合河道兩岸現況地形，將河道規則化；在設計用地範圍內，僅局部修整河岸，部分形成小片綠地，並無將河堤往河道內移，產生新生地供設置二十五米道路之情事」，有該公司水工字第17658號函可證。又據負責監造之高雄市政府工務局下水道工程處函覆略以：「該工程自七十六年九月八日開工至七十九年二月十五日完工，當年施工時依設計新護岸法線係沿現有堤岸邊之河道內施設新護岸，而新、舊護岸間回填形成新生地。經查愛河河堤係由本處依權責自行辦理規劃、設計、施工等作業，因此該工程並未同時配合本府工務局新工處都市○○○○路（建國路至河北路段）二十五米道路，將坐落高雄市○○區○○段六二二、六三三、六三四及六三五地號等四筆土地中位於新舊河堤間新生地（亦為原仁愛河河道部分），供該道路段外沿新生地一部分之使用」等情，亦有該處92年1月30日市工水五字第0920001140號函在卷可稽。再經原審會同三民地政事務所測量人員勘驗測量結果，系爭土地確實並無供二十五米同盟路使用之情形，亦有原審勘驗筆錄、照片及複丈成果圖在卷可憑。足證上開河堤整治工程，僅係沿仁愛舊河道，配合水理及河道兩岸現況地形，而局部修整河岸，於新舊護岸間回填形成小片綠地，並無將河堤往河道內移，產生新生地供設置二十五米道路而形成公用地役關係存在之情事，亦無上訴人所稱系爭土地為仁愛河河道之一部分，在35年登記時所有權已消滅之事實。
２、又上訴人提出59年及74年之航測圖，以圖示愛河河道寬度大致相同，而認系爭土地在當時確為愛河河道之一部分，及以系爭土地於35年7月5日辦理總登記時，地目已登記為「溝」，亦可證系爭土地為愛河河道之一部分云云。然查系爭四筆土地迄今仍登記地目為「溝」，所有權人為被上訴人名義而仍存在，上訴人於施作前開河堤整治工程時，系爭土地亦非不存在，上訴人竟能置而不聞，竟不依法辦理徵收即逕自施工占用，事後辯稱該地已成河道之一部分，殊難認有據。至上訴人以59年及74年之航測圖所示之河道寬度相同，資為35年間土地登記時系爭土地已成河道之一部分之認定依據，亦屬推測之詞，亦無可取。而證人黃崑銘於本院勘驗時所證76年之設計圖，僅能證明76年的現況而已，亦與35年之情形無涉，尚不足為上訴人所稱為實在之依據。
（三）被上訴人得否請求拆除地上物與交還系爭土地，及請求相當於租金之不當得利？其請求是否過高？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條前段），而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，此乃舉證責任分配之原則。本件被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，已據提出上訴人不爭執為真正之土地登記謄本為證。而土地為登記名義人所有乃常態事實，上訴人既抗辯被上訴人非系爭土地之所有權人，自應就此變態事實負舉證之責。惟上訴人並無法舉證證明被上訴人非系爭土地之所有權人，及其得以合法占用系爭土地之正當權源，是被上訴人自得基於所有權，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，並將該土地返還被上訴人。
２、上訴人又抗辯稱系爭土地已設置親水景觀公園，自76年後成為公用道路，已成立公用地役權關係，被上訴人被上訴人所有權之行使應受限制，不得請求返還土地云云。然按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。系爭土地並無因回填而成為同盟路之部分，僅係為使河道兩岸地形予以規則化，而局部修整河岸，部分形成小片綠地，已如前述。而上訴人於91年間在系爭土地上設置現今之仁愛河沿岸第三期景觀親水工程（即前述河岸所形成之小片綠地）時，被上訴人即分別於91年4月25日及5月9日發函制止上訴人繼續施工，兩造並於91年5月24日召開協調會等情，有通知函及協調會議紀錄等影本附卷可稽，足見上訴人在系爭土地上施工時，被上訴人即出面予以制止。且系爭土地係開闢成行人步道，並植栽種植花木供市民作為休閒場所，並非公眾通行所必要，且設置迄今時間尚短，與上述成立公用地役關係要件未符。故上訴人上開抗辯自無可採。
３、次按，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。故依不當得利之法律關係所得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人無權占有系爭土地而為使用收益，妨害被上訴人系爭土地所有權之行使利益，致被上訴人受有損害，自應返還該利益予被上訴人。又所謂相當於租金之利益，依土地法第105條準用同法第97條之規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限，此計收租金之規定，於請求返還不當利得事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為本件計算相當於租金之不當得利的衡量標準。查上訴人所占用之系爭土地坐落於高雄市○○路，介於仁愛河及家樂福愛河店之間，近鄰高雄市河濱國小，距原法院約一公里，交通便捷，商圈繁榮，生活機能完備，而上訴人占用系爭土地，係用於種植綠色植栽，供作親水景觀公園綠地使用，是參酌系爭土地位置、工商繁榮程度、使用人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等一切情狀，被上訴人主張上訴人占有系爭土地所應給付之相當於租金之不當得利，以申報地價總額週年利率百分之十計算，尚屬相當，可予准許，上訴人抗辯系爭土地並無建屋之情形，與土地法第105條規定之要件不同，按百分之十計算之數額為過高云云，參之上開說明，尚無可採。
４、查系爭土地每平方公尺之申報地價，第622地號土地自83年7月起至86年6月止為1萬1,464元，自86年7月起至89年6月止為1萬3,820元，自89年7月起迄今為1萬5,670元；而第633、634、635地號土地，自83年7月起至86年6月止均為9,360元，自86年7月起至89年6月止均為1萬1,200元，自89年7月起迄今均為1萬2,800元，有土地登記簿謄本及地價謄本在卷可稽。上訴人占用上開土地面積依序為468平方公尺、276平方公尺、5平方公尺、73平方公尺，依上述方法計算，上訴人自86年6月6日起至89年6月30日止，共應給付被上訴人318萬9,211元，及自89年7月1日起至拆除地上物交還上開土地之日止，應按月給付被上訴人9 萬8,873元之利益。【計算式：㈠①自86年6月6日起至86年6月30日止為59,443元〔11464×468×0.1 ×（25/365）〕＋〔9360×（276＋5＋73）×0.1×（25/365）〕＝59,443元（元以下四捨五入）；②自86年7 月1日起至89年6月30日止為312萬9,768元〔13820×468×0.1×3〕＋〔11200×（276＋5＋73）×0.1×3〕＝0000000（元以下四捨五入）；①＋②＝3,189,211元。㈡自89年7月1日起應每月給付被上訴人9萬8,873元〔15670×468×0.1×1/12〕＋〔12800×（276＋5＋73）×0.1×1/12〕＝98,873元（元以下四捨五入）】。
（四）上訴人得否以其整治仁愛河河堤工程之工程費用與被上訴人上開不當得利請求之數額主張相互抵銷？其可抵消之金額為何？
１、按水道河川浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第12條第2項規定申請回復其所有權，但因政府投資直接或間接施工而使其回復原狀者，應由回復所有權人負擔合理之施工費用，修正前「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第3項前段定有明文。又依法辦竣總登記之土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅者，再依土地法第12條回復其所有權時，應依「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第3項規定處理，有內政部65年8月5日台內地字第692297號函可資參照。系爭沿仁愛河河堤邊緣處之部分土地，既係上訴人回填仁愛河新舊護岸間所形成，自屬水道河川浮覆地，依上開「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第3項前段之規定，被上訴人自應負擔上訴人施工而使用回復原狀之合理施工費用（如河堤整治費用等），故上訴人以此與被上訴人之不當得利債權為抵銷抗辯，自屬可採。至於被上訴人雖因上訴人施作仁愛河沿岸第三期景觀親水工程，在系爭土地上裁種綠色植裁而「受有利益」，惟此係出於上訴人之侵權行為導致，即所謂之「強迫得利」，形式上被上訴人雖似增加其所有之部分而受有利益，然實質上確係違背被上訴人之意思，並無增益所有權之效能，甚或有害其所有權之行使，因此在法律適用上應趨向限制上訴人之「不當得利請求權」，否定強迫得利之上訴人可對被上訴人主張不當得利，故上訴人就此部分之綠化植裁費用，自不得對被上訴人行使抵銷權。
２、次查，本件仁愛河河堤整治工程，總施工長度為3454公尺，總工程款為2億2131萬9千元；而系爭土地沿仁愛河堤之總長度為233公尺等情，均為兩造亦不爭執，並經人即下水道工程處第五科科長黃崑銘及三民地政事務所測量人員蘇文恭證述甚詳，且有土地複丈成果圖可證。依河堤工程施工長度及總工程費用等情以觀，平均每公尺之施工費用為61,699元〔000000000÷3454＝61699（元以下四捨五入）〕；系爭土地河堤長度為233公尺計算上訴人花費在系爭土地河提之工程費用約為1,437萬5,867元（61699×233＝00000000）。
３、再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，為民法第334條第1項所規定。查被上訴人①自86年6 月6日起至89年6月30日止，共計可向上訴人請求給付318 萬9211元，已如前述；②另自89年7月1日起至94年12月27日本院言詞辯論終結之日止，總計66個月又27日（66.9個月），按上開每月9萬8873元之基準計算，被上訴人可請求上訴人給付之利益為661萬4604元〔98873×66.9＝0000000（元以下四捨五入）〕。故自86年6月6日起至本件言詞辯論終結之日94年12月27日止，合計被上訴人可請求上訴人給付之利益為980萬3,815元（①0000000＋②0000000＝0000000），即被上訴人對上訴人有980萬3815元之不當得利債權；而上訴人花費在系爭土地之河提工程費用約為1,437萬5,867元，堪認上訴人可主張被上訴人負擔之合理工程費用，於980萬3815元之範圍內，應屬有據。而上開兩項債權既均屬金錢債權，且已屆清償期，兩造又無不得抵銷之約定，亦為被上訴人所不爭執，自符合抵銷適狀，上訴人主張以被上訴人應負擔之工程費用債權與被上訴人之不當得利債權抵銷，即屬有據，則上訴人在980萬3815元之範圍內所為之抵銷抗辯，為有理由。至於言詞辯論終結後即自94年12月28日以後之不當得利債權，是否應為抵銷，尚非本件所應審酌，併此敘明。
五、如前所述，系爭四筆土地既足認係屬被上訴人所有，上訴人指稱系爭四筆土地於35年辦理土地總登時已登記為被上訴人所有，但被上訴人公司係於39年4 月1 日始向經濟部辦理設立登記，足見土地登記時被上訴人並無法人格存在，顯示被上訴人非系爭四筆土地所有權人云云，並無可採，則上訴人在原審反訴請求確認被上訴人就系爭四筆土地之所有權不存在，自無理由。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭土地所有權之法律關係，依民法第767條、第179條規定，請求上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，為有理由。至於被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還之利益，於本院言詞辯論終結日之94年12月27日前已發生之債權，合計980萬3,815元部分，既經上訴人行使抵銷權而消滅，此部請求即不應准許；惟被上訴人請求上訴人自94年12月28日起至拆除地上物並交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人98,873元，為有理由，應予准許。
原審就被上訴人請求上訴人按月給付被上訴人98,873元，超過自94年12月28日起至拆除地上物並交還系爭土地之日止之部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，核無違誤；而上訴人就其提起反訴請求確認被上訴人就系爭四筆土地之所有權不存在，既無理由，原審就此部分駁回其反訴請求，亦無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
民事第一庭
審判長法官 林健彥法 官 林紀元法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
書 記 官 張明賢附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。