臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第一一三號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 程才芳律師上 訴 人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳昆明律師被上訴人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊昌禧律師當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於民國九十二年十月六日臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第一二五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司負擔十分之四，餘由上訴人中國農民銀行股份有限公司負擔。
事實及理由本件被上訴人之法定代理人已由陳四川變更為丙○○，有交通部函一件附卷可稽，
茲據丙○○具狀聲明承受訴訟，並經依民事訴訟法第一百七十六條規定，送達該書狀繕本與上訴人，核無不合，先予敘明。
被上訴人起訴主張：訴外人國開營造股份有限公司（以下簡稱國開公司）於民國八
十六年一月間與被上訴人訂立工程合約，（下稱系爭工程合約），向被上訴人承攬「E8 12-E816東西向快速公路高雄潮州線14K+500-20K+550萬丹—竹田段工程（主體工程）」（以下簡稱系爭工程），總工程款新臺幣（下同）二十一億五千三百十一萬五千五百九十五元，並依據系爭工程合約後附「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十一條、第二十四條第一項第三款之規定，於訂約時以上訴人中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司（下簡稱中國信託銀行）出具之「履約保證金保證書」抵換應繳納之履約保證金，嗣因國開公司對該工程完成百分之七十五，故被上訴人於九十一年三月十五日以高南工字第九一０一０七八號函，解除履約保證金保證書四千二百九十七萬五千元之保證責任，目前尚剩餘七千一百六十二萬五千元之履約保證金責任。另國開公司依行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函㈡所示，提供上訴人中國農民銀行股份有限公司（下簡稱中國農民銀行）於九十年九月十二日出具保證金額為一億零八百萬元之「保留款還款保證連帶保證書」與被上訴人，被上訴人乃未依系爭工程合約書第七條第一項之規定，於估驗時保留已完成數量計價工款之百分之五，並給付先前已保留之工款，迄九十一年三月二十日第一一三期估驗工程結果，被上訴人已給付國開公司保留款為一億零五百八十二萬一千六百一十一元（0000000000元X5%=000000000元）。惟被上訴人於國開公司陳報系爭工程完工後查驗，發現多處工程未按約定施設，並有多項缺失，實未完工，國開公司則因財務問題無法後續改善，雖經被上訴人所屬第二工務段多次發函催告限期進場施作，惟國開公司均置之不理，已違反系爭工程合約第十九條第二項第二款及第三款之規定，被上訴人乃於九十一年十二月十六日對國開公司終止契約。並依上訴人中國信託銀行出具之「履約保證金保證書」第二條約定，於九十一年十二月十七日通知其應於函到後七日內給付履約保證金七千一百六十二萬五千元；另被上訴人認為依系爭工程合約第七條第一項規定，及系爭工程合約已合法終止，有不發還國開公司保留款之情形，乃依上訴人中國農民銀行出具之「保留款還款保證連帶保證書」第二條約定，通知其應於函到後七日內給付保留款還款保證金，上訴人均已於九十一年十二月十八日收受該催告信函，迄今仍置之不理，爰求為判決：㈠上訴人中國信託銀行應給付被上訴人七千一百六十二萬五千元，上訴人中國農民銀行應給付被上訴人一億零五百八十二萬一千六百一十一元，及均自九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
上訴人中國信託銀行則以：依其與國開公司之委任契約第一條第三款，及系爭履約
保證金保證書第二條之約定，上訴人中國信託銀行所出具之履約保證金保證書應為兼具有履約保證而負擔損害賠償義務之性質，即必須國開公司未履行契約，或其他疏失致被上訴人受有損害，上訴人中國信託銀行始需於履約保證金保證額度內代負賠償責任。因被上訴人並未說明其因國開公司未能履約而受有何損害，亦未舉證證明其所受損害之金額為何，上訴人中國信託銀行自無須給付剩餘之履約保證金七千一百六十二萬五千元。況且，國開公司於九十一年二月十八日申報完工時，尚有工程估驗款數千萬元及砂石漲價補貼款等未領取，被上訴人應先就上開國開公司未領取之款項予以扣抵。又依系爭工程合約第十九條第二項之約定，需被上訴人自辦或另行招商承辦完工支出費用後，先扣抵尚未給付與國開公司之工程款，如有不足時，方由其自保留款及履約保證金中予以扣還。再依政府採購法第三十條第三項及九十一年三月二十六日新修訂之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項第五款之規定，履約保證金係於業主因廠商違約所致之損害且扣抵應付之契約價金仍有不足之部分，方可扣抵之。是以，被上訴人不得於損害額尚未確定前，要求上訴人中國信託銀行給付系爭履約保證金。縱認系爭履約保證金保證書非屬民法上之保證契約，系爭履約保證金保證書乃在國開公司就系爭工程有違約不履行致被上訴人受有損害時，上訴人中國信託銀行應支付與被上訴人之款項，性質上自屬民法上之違約金，自應就被上訴人因國開公司就系爭工程完工所受之利益，酌減本件履約保證金之給付。再依系爭工程合約第七條第一項，及上訴人中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書第二項之約定，被上訴人須於向中國農民銀行請求保留款之給付後仍受有損害時，始得向上訴人中國信託銀行為請求等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人中國農民銀行亦以：被上訴人就國開公司各期應領工程款中本須保留一部分
，俟工程全部完工驗收且無違約情事時，始給付與國開公司，嗣因上訴人中國農民銀行出具「保留款還款保證連帶保證書」予被上訴人，被上訴人始未為保留部分工程款，而全數給付與國開公司。雖上開保留工程款在國開公司有違約造成被上訴人損失時，其得就保留款取償，但有剩餘，仍應發還國開公司。又被上訴人依系爭工程合約第十九條第三項約定，必須就國開公司未完成工程經自辦或另行招商承辦完工後，就所支付之一切費用扣減國開公司依約完成可得工程款後之差額，才可自保留款及履約保證金內扣還。因此，本件被上訴人於全數完工並證明確有損失前，即逕行請求連帶保證人連帶給付全數保留款，顯有未合。又上訴人中國農民銀行出具之上開保證書，並未排除民法保證章節之適用，亦不得超越政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定之效力。因依保證之從屬性，保證人之責任不得重於主債務人，故保證人所應負之責任應以被保證人之責任為據。而工程保留款僅係彌補損失之保證，不能因發生部分修復損失，即逕行沒收全部保留款。系爭工程既已於九十一年二月由國開公司陳報竣工，被上訴人尚應給付國開公司已完工估驗之工程款數千萬元，並有砂石漲價補貼款未給付國開公司，被上訴人自應優先抵銷，如有不足，始由保證人負責。又依民法規定，保證人之權利不得預先拋棄，且其責任不得重於主債務人，系爭保留款還款保證連帶保證書第二條之規定，乃係上訴人於保證書所拋棄主張保證從屬性，自屬違反民法第七百三十九條之一之禁止規定而無效。再依行政院公共工程委員會最新修正之「押標金保證暨其他擔保作業辦法」第二十條第一項第五款規定，保證銀行僅需負責不足之金額，並非給付全數保證額，是以上訴人中國農民銀行縱令應負保證責任，亦僅應給付不足金額等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
關於履約保證金保證書部分：
㈠本件被上訴人主張訴外人國開公司於八十六年一月間向被上訴人承攬系爭工程，總
工程價款二十一億五千三百一十一萬五千五百九十五元，國開公司對其應於訂約時繳納之履約保證金，係以上訴人中國信託銀行所出具之履約保證金保證書抵換之，被上訴人嗣於九十一年三月十五日發函解除其中四千二百九十七萬五千元之保證責任，目前尚剩餘七千一百六十二萬五千元之履約保證金責任。嗣因國開公司違約，被上訴人乃於九十一年十二月十六日通知國開公司終止系爭工程契約，復於九十一年十二月十七日通知上訴人中國信託銀行於函到後七日內給付履約保證金七千一百六十二萬五千元，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年三月十五日九一高南工字第九一０一０七八號函、行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函、保留款還款保證連帶保證書、臺灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處工程估驗款計價表、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月二十八日（九一）高南二字第九一００九四六號函、九十一年五月二十四日協調會議記錄、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月三十一日（九一）高南二字第九一００九八一號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月十七日九一高南工字第九一○四五四六號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月三十日高南工字第九一○四九○○號函、九十一年五月二十五日會議記錄、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十六日郵局存證信函、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十七日郵局存證信函等影本各一份為證，自堪信為真實。
㈡依上訴人中國信託銀行出具之「履約保證金保證書」第一條約定：立履約保證書人
中國信託銀行茲因國開公司得標承建被上訴人系爭工程，依照合約附件規定應繳交被上訴人履約保證金二億八千六百五十萬元，該項履約保證金由上訴人中國信託銀行開具本保證書負責擔保；第二條約定：承包商與被上訴人簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，中國信託銀行均負賠償之責。中國信託銀行一經接獲被上訴人書面通知，即日將上述履約保證金一億一千四百六十萬元整，如數給付被上訴人，絕不推諉拖延。被上訴人自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，中國信託銀行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權等語，有該「履約保證金保證書」在卷可參（見原審卷第十頁）。足見上訴人中國信託銀行給付履約保證金之條件為：⒈國開公司未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴人蒙受損失。⒉經被上訴人書面通知給付時。上開二條件成就，上訴人中國信託銀行即應將其保證範圍內之履約保證金給付被上訴人。文義至為明確。又上開「履約保證金保證書」僅約定，「致使被上訴人蒙受損失」時，上訴人中國信託銀行即應依通知給付履約保證金，並未約定須被上訴人之損害額已確定，且扣除應發給國開公司之所有款項後仍尚有損失時，被上訴人始得請求給付履約保證金。且上訴人中國信託銀行對履約保證金之性質係預備作為工程違約時之損害賠償，亦不爭執。是以，系爭工程因國開公司違約，致被上訴人受有損害時，被上訴人即得請求上訴人中國信託銀行給付履約保證金，上訴人中國信託銀行即需將該筆履約保證金交付與被上訴人作為預供損害賠償之用，應無疑義。上訴人中國信託銀行雖以其與國開公司之委任契約第一條第三款約定，認履約保證金保證書係兼具履約保證而負擔損害賠償義務之性質，須被上訴人之損害額已確定，且扣除所有款項後仍有不足，上訴人中國信託銀行始須依履約保證金保證書負損害賠償責任云云為辯，惟上訴人中國信託銀行與國開公司間之契約約定與被上訴人無涉，並不足以對抗被上訴人，且其自行解釋契約意涵，又顯與上開履約保證金保證書約定之內容及性質不符，乃不足採。
㈢又國開公司雖於九十一年二月十八日陳報系爭工程完工，惟經被上訴人查驗結果，
發現多處工程未按約定施設，並有多項缺失，達八十多項，實際上並未完工，被上訴人所屬第二工務段多次發函催告限期進場施作，國開公司則表示因財務問題，目前已無人力製作竣工圖及結算，陳請被上訴人代為僱工製作，費用由該工程尾款支付，對工地較緊急需立即改善處理工作，由被上訴人先行僱工改善，費用由工程尾款支付，另後續需改善部份，目前已無費用及人員施作，無法處理等語，被上訴人遂於九十一年十二月十六日以國開公司違反系爭工程合約為由，對國開公司終止契約，有上開上訴人不爭執之催告函件及會議記錄可憑，足見國開公司所餘得請領工程款之部分乃需支付工地較緊急需立即改善處理工作之工程費用，及本非被上訴人須支付之竣工圖及結算書製作費，且因國開公司無法處理後續改善部分，則明顯已逾系爭工程合約所約定之完工日期。而被上訴人為公家機關，需依預算法規執行工程款之支出，當然會因國開公司逾期未完工而致生損害，另國開公司所留需改善八十多項工程中尚有多處需打除重新修補者（見原審卷第三十頁至第三十一頁所示工地複查缺失項目表），亦即被上訴人除須支付重新施作之工程費用外，尚須多支出打除之工程費用，而該多支出之費用即非原定工程費所能涵蓋之範圍，應為被上訴人之損失無疑。再佐以系爭工程目前已完工通車，足認被上訴人確已支出上開款項。是以，被上訴人既因承包商國開公司未能履約，致使被上訴人蒙受上開損失，則不論此等損失係屬何種原因，依上開履約保證金保證書第二條之約定，上訴人中國信託銀行既已接獲被上訴人於九十一年十二月十七日寄發之書面通知，即應依約給付履約保證金。
㈣至上訴人中國信託銀行以國開公司仍有工程款及砂石漲價補貼款可供抵銷；系爭合
約第十九條第二項之約定：需被上訴人自辦或另行招商承辦完工支出費用後，先扣抵尚未給付與國開公司之工程款，如有不足時，方由其自保留款及履約保證金中予以扣還，再依政府採購法第三十條第三項及九十一年三月二十六日新修訂之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項第五款之規定：履約保證金係於業主因廠商違約所致之損害且扣抵應付之契約價金仍有不足之部分，方可扣抵之，可見被上訴人不得於損害額尚未確定前，即要求上訴人給付系爭履約保證金；系爭履約保證金保證書性質上屬民法上之違約金，請求酌減；另依系爭工程合約第七條第一項，及中國農民銀行出具之保留款保證書第二項之約定，被上訴人須於向中國農民銀行請求保留款之給付後仍受有損害時，始得向上訴人為請求云云置辯。惟系爭工程合約第十九條第一項係有關被上訴人契約解除權及終止權之約定，第二項則係配合第一項之規定，約定就終止契約後，被上訴人可保留國開公司應得之工程款，並在支付完成系爭工程所需費用後，若有不足，被上訴人可選擇向國開公司請求給付，或是選擇就前開保留款及履約保證金中扣還等情，有系爭工程合約書影本一份在卷足稽。亦即上開條文並未規定被上訴人需確定其為完成系爭工程所支付之費用大於國開公司應得之工款，而有詳細損害數額時始得向上訴人中國信託銀行請求給付履約保證金。又押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項規定：機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金等語，亦係有關履約保證金不予發還之規定，並非規範政府機關得向承攬廠商請求給付履約保證金之條件。又因履約保證金係預備作為工程違約時之損害賠償，業如前述，自非違約金，即無酌減問題。
㈤綜上所述，上訴人中國信託銀行出具之履約保證金保證書既係代替履約保證金之提
出，依該保證書之約定內容及履約保證金係預備作為國開公司違約時損害賠償之功能目的，於國開公司因違約致被上訴人受有所損害，並經被上訴人通知時，上訴人中國信託銀行即應全數給付。至其給付之保證金數額是否大於被上訴人所受損害之金額，僅係將來被上訴人應結算退還之問題，故上訴人中國信託銀行抗辯被上訴人需先扣抵國開公司未領之工程款、砂石漲價補償費及工程保留款後，確定其損害額，始得向上訴人中國信託銀行請求給付履約保證金等語，均不足採。被上訴人主張上訴人中國信託銀行應依其通知給付履約保證金七千一百六十二萬五千元，自屬可採。
關保留款還款保證連帶保證書部分：
㈠本件被上訴人主張訴外人國開公司於八十六年一月間向被上訴人承攬系爭工程，總
工程價款二十一億五千三百一十一萬五千五百九十五元，因國開公司提供上訴人中國農民銀行於九十年九月十二日出具之一億零八百萬元保留款還款保證連帶保證書後，而由被上訴人給付原應保留之保留款共計一億零五百八十二萬一千六百十一元與國開公司。嗣因國開公司違約，被上訴人乃於九十一年十二月十六日通知國開公司終止系爭工程契約，復於九十一年十二月十七日，通知被告中國農民銀行應於函到後七日內給付保留款還款保證金一億零五百八十二萬一千六百十一元等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年三月十五日九一高南工字第九一０一０七八號函、行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函、保留款還款保證連帶保證書、臺灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處工程估驗款計價表、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月二十八日（九一）高南二字第九一００九四六號函、九十一年五月二十四日協調會議記錄、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月三十一日（九一）高南二字第九一００九八一號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月十七日九一高南工字第九一○四五四六號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月三十日高南工字第九一○四九○○號函、九十一年五月二十五日會議記錄、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十六日郵局存證信函、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十七日郵局存證信函等影本各一份為證，自堪信為真實。
㈡又依上訴人中國農民銀行所出具之上開保證書第二條約定：「機關（指被上訴人）
依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，一經機關書面通知本行（指中國農民銀行）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」等語，有保留款還款保證連帶保證書影本一份在卷可參（見原審卷第二十二頁），足見被上訴人請求上訴人中國農民銀行給付保留款之條件為：⒈依系爭工程合約規定認定有不發還國開公司保留款。⒉經被上訴人書面通知時。文義至為明確。又上開「保留款還款保證連帶保證書」僅規定「依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形」時，上訴人中國農民銀行即應依通知給付保留款，並未約定須被上訴人之損害額已確定，且扣除應發給國開公司之所有款項後，仍尚有損失時，被上訴人始得請求給付保留款。至何時為「依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形」，依被上訴人主張係系爭工程合約第七條第一項之規定，及國開公司違約，依該合約第十九條予以終止合約，即認定有不發還國開公司之保留款之情形，故發函通知上訴人中國農民銀行給付保留款等語。雖系爭工程契約第七條第一項僅規定保留款之取得，尚難謂為可依據該條項認定有不發還國開公司之保留款。且依系爭工程合約並未規定何時為有不發還得標廠商保留款之情形，惟國開公司確因違約遭被上訴人終止系爭工程合約，為上訴人中國農民銀行所不爭執。而保留款之性質依系爭工程合約第十九條第二項之規定，亦為預備作為工程違約時之損害賠償。因此探求兩造上開「保留款還款保證連帶保證書」契約之真義，應係被上訴人所主張：以國開公司違反系爭工程合約而終止合約時，應可認定係屬已「有不發還得標廠商保留款還款保證之情形」，較為可採。是以，被上訴人既以國開公司違約而終止系爭工程合約，已有「依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形」，則依上開保留款還款保證連帶保證書第二條之約定，上訴人中國農民銀行又已接獲被上訴人於九十一年十二月十七日寄發之書面通知，即應依約給付保留款。
㈢上訴人中國農民銀行雖以「保留款還款保證連帶保證書」具有民法保證之性質，保
證人之責任不得重於主債務人國開公司，自須被上訴人之損害額已確定，且扣除所有款項（即國開公司已完工估驗之工程款及砂石漲價補貼款）之後仍有不足，上訴人中國農民銀行始須依保留款還款保證連帶保證書負損害賠償責任云云。惟查此項抗辯違反上開保證書之意旨，且依系爭工程合約第七條第一項約定：「本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清」，及第十九條第二項後段約定於契約終止後：「至於乙方（指國開公司）應得之工款，由甲方（指被上訴人）保留至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方補足清償」，有系爭工程合約書一份在卷可憑，可知工程保留款乃係於國開公司向被上訴人估驗請款時，依請款金額保留百分之五之款項於被上訴人處，用以擔保國開公司積極履行契約之功能，一旦國開公司違約致被上訴人受有損害時，被上訴人即得由上開保留款中予以扣還；而國開公司依據行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函，提出上訴人中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書，請求被上訴人免扣保留款並無息給付已保留之款項，是該保留款還款保證連帶保證書顯屬保留款之替代無疑。上訴人中國農民銀行辯稱僅為民法保證性質之契約云云，自不足採。又系爭工程合約第十九條第一項係有關被上訴人契約終止權之約定，第二項則係配合第一項之規定，約定就終止契約後，被上訴人可保留國開公司應得之工程款，並在支付完成系爭工程所需費用後，若有不足，被上訴人可選擇向國開公司請求給付，或是選擇就前開履約保證金及保留款中扣還等情，亦有系爭工程合約書影本一份在卷足稽。亦即上開條文並未規定被上訴人需確定其為完成系爭工程所支付之費用大於國開公司應得之工款，而有詳細損害數額時始得向上訴人中國農民銀行請求給付保留款。又政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法，亦非規範政府機關得向承攬廠商請求給付保留款之條件。是以，上訴人中國農民銀行上開辯解均不足採。
㈣綜上所述，上訴人中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書係代替國開公司
原應保留於被上訴人處之保留款，乃現金之替代，且依該保證書之約定內容及保留款係預備作為國開公司違約時損害賠償之功能目的，於國開公司因違約，經被上訴人終止系爭工程合約時，即為依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，並經被上訴人通知時，上訴人中國農民銀行自應如數給付。至其給付之保留款數額是否大於被上訴人所受損害之金額，僅係將來被上訴人應結算退還之問題，故上訴人中國農民銀行抗辯被上訴人需先扣抵國開公司未領之工程款、砂石漲價補償費及履約保證金後，確定其損害額，始得向上訴人中國農民銀行請求給付保留款等語，均不足採。被上訴人主張上訴人中國農民銀行應依其通知給付保留款一億零五百八十二萬一千六百十一元，自屬可採。
至上訴人請求本院調查被上訴人因國開公司違約而終止系爭工程合約後，迄完成系
爭工程所受之損害額，因與被上訴人得請求給付履約保證金及工程保留款無涉，自無調查之必要，併予敘明。
綜上所述，被上訴人本於履約保證金保證書、保留款還款保證連帶保證書之法律關
係，請求上訴人中國信託銀行應給付履約保證金七千一百六十二萬五千元，上訴人中國農民銀行應給付工程保留款一億零五百八十二萬一千六百一十一元，及均自九十一年十二月十七日通知給付到達上訴人後七日，即同年月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人中國信託銀行、中國農民銀行敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日~B1審判長法 官 張國彬~B~B正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日~B法院書記官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。