臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第一九號
上 訴 人 戊○○
丙○○乙○○甲○○丁○○共 同訴訟代理人 王正嘉律師被 上訴人 高雄縣政府 設高雄縣鳳山市○○路○段○○○號法定代理人 己○○訴訟代理人 林敏澤律師
鄭瑞崙律師李亭萱律師右當事人間請求容忍地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月八日臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第五六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號地號、六六八號地號、六六九地號土地（以下稱系爭土地），係被上訴人於民國（下同）四十一年一月九日總登記為其所有，然上訴人之先父（祖）彭添福於三十五年十月一日起，即在系爭土地上營造地上物，並設籍於高雄縣仁美村美山路五號居住，迨彭添福於六十七年死亡，系爭土地之占有關係與建物之所有權，即由上訴人繼承，並繼續於其上居住迄今，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條之規定，上訴人業已時效取得地上權，自可請求登記為地上權人，詎上訴人向高雄縣仁武地政事務所辦理地上權登記時，因被上訴人提出異議乃駁回上訴人之申請，爰依照最高法院八十三年台上字第三二五二號判例意旨提起本訴，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記等語。
二、被上訴人則以：上訴人主張以行使地上權之意思而占有系爭土地，應負舉證之責。上訴人並無任何行使地上權意思之證據資料，何以證明上訴人就系爭土地係基於取得地上權之意思為之﹖至上訴人提出之四鄰證明書僅能證明上訴人設籍於系爭土地，就本件行使地上權之待證事實，尚無法為直接之證明。且上訴人前曾向被上訴人申請承租土地，亦證上訴人並未以行使地上權之意思占有。再系爭土地因屬被上訴人依國軍老舊眷村改建條例規定，以市地重劃方式配合眷村安置計劃整體開發之範圍，被上訴人須依國軍老舊眷村改建條例配合讓售事宜，並未任置長期廢棄，反而積極與國防部協調改建之事，足見該三筆土地仍未喪失公共用財產之型態與機能，更有維持公用財產之理由，上訴人如時效取得地上權，將有害公物之實際公共目的等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，於本院求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於上訴人向高雄縣仁武地政事務所就被上訴人所有系爭土地及同段（實際面積與位置，以地政機關實際測量為準），申請辦理地上權登記，應予容忍。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地自四十一年起即登記為被上訴人所有。㈡上訴人之先人彭添福自三十五年起，即於系爭土地上營造建物並設籍居住於該建物（即高雄縣仁美村美山路五號）。
五、本院判斷：㈠按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，或十年間和平繼
續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。該條規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。固為民法第七百六十九條、第七百七十條及第七百七十二條所明定。惟地上權為物權之一種，主張取得時效之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是地上權雖得依時效之規定而取得，惟占用他人土地建築房屋之原因不一而足，固有以行使地上權之意思為之者，然亦有以所有、無權占有、使用借貸或租賃之意思為之者，故如土地占有人未能舉證占有土地之初有行使地上權之意思，或占有之過程中變為行使地上權之意思者，即應依舉證責任之分配原則，承擔受不利判決之結果。
㈡上訴人主張其被繼承人彭添福自三十五年間起，即以行使地上權之意思而占用系
爭土地，惟為被上訴人所否認，上訴人雖提出戶籍謄本及土地四鄰證明書，證明彭添福確於三十五年間占用系爭土地建屋並種植、搭蓋竹木圍籬之事實，然並未能證明彭添福主觀上確有行使地上權之意思而占用系爭土地，又占用他人土地建屋等，不乏存有以借用、租賃或無權占有之意思為之者，或以所有之意思而占用者，上訴人以彭添福在系爭土地建屋居住並有植木據為其主張有行使地上權意思之論據，委無可採。
㈢再三十五年間系爭土地並未為地籍登記，亦即無任何人主張權利，該土地係於民
國四十一年一月九日始登記為被告所有，若謂彭添福於民國三十五年間非以所有意思，僅以行使地上權意思占有系爭土地，與常情已有不符。被上訴人主張彭添福於被上訴人辦理所有權登記之公告期間內未有異議，足以證明渠等具有行使地上權之意思云云，惟按土地總登記係由土地所有權人於登記期限內檢同「證明文件」聲請之；而逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請逾限未補繳「證明文件」者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣市地政機關公告之，公告期滿無人提出異議即為國有土地之登記；土地權利關係人在該公告期間內如有異議，得向該管直轄市或縣市地政機關以書面提出，並應附「證明文件」，土地法第五十一條、第五十七條、第五十九條第一項定有明文。可知系爭土地於總登記時，彭添福雖未聲請登記為土地所有權人，且因該土地無人登記，其亦未於公告期間內提出異議，惟此或因彭添福無任何證明文件可得登記為所有權人之故，難執此遽認其非以所有之意思占用。況無所有之意思，亦非必然係行使地上權之意思，換言之，無從以彭添福於總登記時未提出異議事實，認定其有行使地上權之意。況彭添福若早於三十五年間即以行使地上權之意思而占用系爭土地，而非單純無權占用之意思，則其必然確知地上權之意義，於屆滿二十年後（即五十五件），在通常情形下，衡情會聲請上訴人登記為地上權人，而無遲至五十餘年後，始由上訴人主張地上權登記之理。參以上訴人曾於八十五年十月十七日及八十六年八月十四日曾填寫「縣有土地承租申請書」向被上訴人表示欲承租系爭土地，益證上訴人並非以行使地上權之意思占有系爭土地。雖上訴人於八十五年申請承租土地時所附之陳情書內，有將「使用」塗改為「租用」之語，上訴人雖主張係遭人擅改，惟其並未舉證以實其說。且縱觀其全文，除該「使用」改為「租用」外，亦有「放領」字樣改為「租用」之情形，顯見該字跡之修改，乃係上訴人認無從申請「放領」系爭土地而以申請「租用」較有可能獲准，否則無須連同「放領」字樣亦遭修改。因此不能認上訴人並無申請租用系爭土地之意，而純為行使地上權之意思甚明。是以上訴人上述主張，尚難採信。
六、綜上所述，上訴人主張其承繼以行使地上權之意思占有系爭土地，惟未能舉證以實其說，自難僅憑其單純占用系爭土地之事實即遽認其係以行使地上權之意思為之，且上訴人復未舉證證明其占有之過程中有變為行使地上權之意思之事實，則其以己時效取得地上權，訴請被上訴人容忍其就系爭土地為地上權登記，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄為無理由，應予駁回。兩造其餘陳述與判決結果均不生影響，爰不一一論駁，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2法 官 李炫德~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日~B法院書記官 呂素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ｋ