臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第二七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳魁元律師被 上訴人 乙○○當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國九十二年一月二十九日臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第六八一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十六年間以其珠寶向伊典當借款新台幣（下同）一百八十萬元，嗣又以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房地）為擔保，向伊陸續借款，迄八十七年三月間，借款總計六百三十四萬元，欠繳利息一百七十一萬五千五百元。兩造乃經協議，由被上訴人將系爭房地所有權讓與伊，並移轉登記予伊或指定之第三人，由伊指定之人向銀行辦理貸款，以貸得款項清償債務，清償完畢後伊即將珠寶返還；被上訴人係基於移轉所有權的意思將系爭房地辦理過戶，且依雙方協議，如被上訴人於協議生效日起一年內未能清償債務，即以系爭房地抵償，由伊任意轉讓、使用或為其他處分，在此之前，系爭房地則由伊借與被上訴人使用。被上訴人未依約於一年內清償債務，伊即得任意轉讓、使用或處分系爭房地，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被上訴人遷讓、返還系爭房地等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，請求廢棄原判決，改為命被上訴人遷讓並返還系爭房地之判決。
二、被上訴人則以：協議書約定一年內上訴人要將土地向銀行貸款，貸款所得用以清償對上訴人之欠款，伊將系爭房地過戶給歐慧卿是為了辦理貸款，但上訴人未經伊同意自行過戶至其名下。又上訴人藉故拖延未辦貸款，伊無須履行協議書內容，上訴人不得請求伊遷讓交付房地等語，資為抗辯。而於本院為駁回上訴之聲明。
三、兩造就被上訴人先後於八十七年八月十日及九月十七日與上訴人夫李炳崑（代表上訴人）簽訂協議書、協議書之真正、兩造為實際借貸當事人，及系爭房地先於八十七年十月十二日由被上訴人過戶歐慧卿，再於八十八年八月五日過戶上訴人等情，並不爭執，並有各該協議書及地籍異動索引查詢資料可稽（原審卷第二十五頁、第六十三頁以下，本院卷第五十三頁），堪認真實。上訴人主張已取得系爭房地所有權，請求被上訴人遷讓返還系爭房地，為被上訴人所否認。是本件所應審究者為，被上訴人辦理系爭房地過戶手續，是否基於移轉所有權之意思？上訴人是否得主張已依前揭協議書取得系爭房地所有權？經查：
㈠被上訴人先後與李炳崑簽訂二份協議書，其於八十七年八月十日簽訂之協議書
約定：李炳崑先行辦理系爭房地抵押權塗銷，協助被上訴人逕向高雄中小企業銀行辦理貸款，若獲銀行同意撥款，即行辦理雙方債務清償（第一條）；若未能獲高雄中小企業銀行貸款，則由被上訴人自行於一個月內尋覓其他銀行辦理貸款，並同時同意將上述房地再行設定抵押權，金額在六百五十萬元予李炳崑，以確保李炳崑權益（第二條）；若被上訴人於約定一個月期間內未能向銀行取得貸款，則先行將其所有權移轉予李炳崑名下，由李炳崑代為向銀行貸款，而其利息與本金由被上訴人負責繳納，並於遲繳本息情況下三個月內自行尋覓買主，上訴人需無條件同意辦理所有權移轉；若未能於約定期間內完成，則完全由李炳崑取得所有權（第三條）。是就第一份協議內容觀之，被上訴人同意辦理系爭房地所有權移轉之前提，乃先行以被上訴人名義申請貸款，如不獲貸款，始過戶予李炳崑，以李炳崑名義貸款而由被上訴人負擔本息，且於被上訴人逾三個月未依約繳納本息，且未能尋得買主之條件下，始由李炳崑取得系爭房地所有權，其非約定以使李炳崑取得系爭房地所有權之意思辦理過戶，至為明顯。而被上訴人其後與李炳崑簽訂第二份協議書（如下述），以其內容觀之，同樣係由被上訴人提供系爭房地貸款以清償對上訴人之欠款，且由第三人歐慧卿做為指定之登記及借款名義人，並訂定歐慧卿得任意處分系爭不動產之條件，經律師見證，顯然係以替代第一份協議書之意思而簽訂。
㈡被上訴人於八十七年九月十七日所簽訂之協議書第二條約定：被上訴人同意將
系爭房地所有權移轉登記於歐慧卿，由歐慧卿向第三人（限銀行、合作社、農會）抵押借款，借款金額不得高於七百萬元，借款之本息由被上訴人負責繳納；第四條約定：被上訴人、李炳崑、歐慧卿三方同意於右揭貸款一年內，若被上訴人提出與貸款同額之金額清償右揭抵押借款，歐慧卿即應無條件將系爭不動產移轉登記於被上訴人。若貸款後一年，被上訴人仍無法提出與貸款同額之金額清償抵押借款，則系爭不動產即任由歐慧卿轉讓、使用或為其他處分。若被上訴人於貸款後六個月至滿一年期間未正常繳納銀行本息亦同。則被上訴人將系爭房地過戶予歐慧卿，亦係本於借用歐慧卿名義辦理貸款以清償對上訴人欠款之意，非以使歐慧卿取得不動產所有權之意思為之。且其另行約定歐慧卿得自由轉讓、使用或處分系爭不動產之前提，亦以被上訴人於貸款後一年仍無法清償抵押借款，或被上訴人於貸款後六個月至滿一年期間未正常繳息為條件，並未授權或同意歐慧卿任意為之。
㈢按民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記不生效力。是不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，固以登記為生效要件，惟當事人間發生物權變動原因事實之法律行為是否成立，仍應以當事人間意思表示之合致為必要，若當事人間無發生物權變動之意思，並不因登記即當然發生物權之變動。據證人歐慧卿證稱：我與上訴人是好朋友，被上訴人向上訴人借款八百多萬元，其中一部分是上訴人向我借的，當時約定將房屋過戶給我，以我的名義向銀行貸款，至於若未貸到款，如何處理則沒有約定。一開始被上訴人是要提供房屋貸款清償債務，並給與她一年期間，如一年內被上訴人沒有清償所有債務，即由我們處理房屋抵充未償還債務，被上訴人當時表示她還想要保留房屋，所以一定會在一年內還錢；我曾經向交通銀行、中國信託、土地銀行申貸，但因為房屋老舊，都沒有核貸。當時與被上訴人沒有協議可將房屋再過戶，僅因我覺得可能是因為我沒有薪資證明，所以才將房屋移轉給上訴人，看上訴人能否貸到款（見原審九十一年十二月二十日言詞辯論筆錄）。是無論依上開二協議書內容或歐慧卿之證詞，均足認簽約當時被上訴人尚想保留房屋之所有權，確無移轉房地所有權之意思表示，歐慧卿並不因過戶登記而取得系爭房地之所有權，且被上訴人亦未同意未貸得款項時由歐慧卿處理或將房地過戶予上訴人。
㈣系爭房地於八十七年十月十二日過戶予歐慧卿，於十一月九日塗銷設定予李炳
崑之本金最高限額六百五十萬元抵押權，於十二月三日塗銷第二順位黃勝填、黃勝和之一百八十萬元抵押權設定，同日旋再辦理設定一千萬元抵押權予上訴人，迄八十八年八月五日過戶於上訴人名下，而由上訴人於八十八年九月十八日向高雄市第二用合作社設定本金最高限額六百六十萬元抵押借款，有新興地政事務所函附之系爭房地歷次所有權與他項權利移轉登記資料及一七三二建號異動索引可查（原審卷第六十二頁至二０二頁）。上訴人固稱償還被上訴人對黃勝填、黃勝和之一百九十三萬元負債係為塗銷其上抵押權，利於向銀行貸款，乃為被上訴人清償云云，惟其旋在系爭房地上設定一千萬元抵押權，致系爭房地上之負擔不減反增，即系爭房地自過戶至歐慧卿名下，迄歐慧卿再過戶予上訴人，其上均有抵押權設定，自不合於向一般行庫借款之條件，是歐慧卿稱曾向銀行申請貸款，未獲核貸云云，尚無足採。再就歐慧卿先設定高額抵押權予上訴人，其後再過戶予上訴人，均未經被上訴人同意觀之，堪認其二人使被上訴人將房地過戶歐慧卿名下，原即無依協議內容辦理貸款之意，而上訴人既得於其後以系爭房地向高雄市第二信用合作社借貸，益顯歐慧卿所稱銀行不願核貸等語之不實。歐慧卿既未依八十七年九月十七日協議內容以系爭房地向銀行借貸，即不合於協議第四條之約定，歐慧卿尚不得將系爭房地任意處分而設定抵押或移轉予知情之上訴人；其未經被上訴人之同意而處分系爭房地，依民法第一百十八條第一項之規定，自不生效力。況且，縱使認歐慧卿曾申請貸款未准，按之民法第一百零一條第二項之規定，因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。上訴人既與歐慧卿故意使系爭房地擔保鉅額債務而不符合向銀行貸款之條件，致被上訴人無法利用銀行抵押放款償還欠款，自係以不正當之行為促使該協議內容之成就，應視為條件不成就，上訴人即不得以被上訴人逾一年未清償欠款，歐慧卿得依協議內容處分系爭不動產，而主張取得所有權，請求被上訴人搬遷。
四、綜上所述，被上訴人前將系爭房地所有權移轉登記予歐慧卿，僅為借用歐慧卿之名義貸款，而無移轉所有權之意思，且歐慧卿並未依協議書取得處分系爭房地之權利，其未經被上訴人同意而將系爭房地所有權移轉登記予知情之上訴人，則上訴人自不能因此而對被上訴人主張所有權人之物上請求權。從而，上訴人請求被上訴人自上開房地遷出並返還之，即屬無理由，應予駁回。是則原審判決駁回上訴人之請求，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦，於本件終局判決不生影響，爰不予一一審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
民事第六庭~B1審判長法 官 許明進~B2 法 官 李炫德~B3 法 官 謝肅珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日~B法院書記官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。