臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第三０號
上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃金龍律師被 上訴人 板信商業銀行股份有限公司
設台北縣板橋市○○街○○號二樓法定代理人 丁○○ 住訴訟代理人 郭清寶律師複 代理人 蔣為志律師被 上訴人 保證責任高雄市第五信用合作社
設法定代理人 乙○ 住當事人間請求返還股金等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日台灣高雄地方法院九十年度重訴字第七０七號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年九月二十五日辯論終結，爰判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人保證責任高雄巿第五信用合作社應給付上訴人丙○○新台幣貳佰萬叁仟陸佰元；應給付上訴人甲○○新台幣陸佰壹拾柒萬零陸佰元及均自九十年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人保證責任高雄巿第五信用合作社負擔。
本判決第二項於上訴人丙○○以新台幣陸拾柒萬元；上訴人甲○○以新台幣貳佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、被上訴人保證責任高雄市第五信用合作社（下稱高雄五信）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人高雄五信於八十六年九月三日與被上訴人板信商業銀行股份有限公司之前身即台北縣板橋信用合作社簽訂受讓讓與契約書，約定自八十六年九月二十九日起由台北縣板橋信用合作社概括承受被上訴人高雄五信全部營業、資產及負債，台北縣板僑信用合作社（下稱板信合社）並於同年月三十日經財政部核准變更組織為被上訴人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行），合先敍明。
二、上訴人丙○○及甲○○起訴主張：伊二人於八十三年二月七日出任被上訴人高雄五信之監事及監事主席，依財政部所頒「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」之規定，丙○○除社員應繳納之股金新台幣（下同）三千六百元外，尚應補繳出任監事之股金二百萬元。丙○○乃依規定補繳二百萬元之股金，詎財政部嗣後將「信用合成社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」加以修正，提高監事應繳股金為五百萬元以上，丙○○因無力補繳股金而於八十五年九月一日喪失監事資格。甲○○原有股金二百萬元，亦依規定於八十五年八月三十一日補繳四百一十七萬零六百元，與其原繳股金二百萬元合計為六百一十七萬零六百元。甲○○任期屆滿後，於八十六年四月二十五日再當選監事主席。但此時財政部又將上開辦法修正，提高監事應繳股金為一千二百萬元，甲○○亦因此無力繳足，而未能續任監事主席，被上訴人板信銀行概括承受被上訴人高雄五信全部營業、資金及負債等情，基於民法第三百零五條、第二百四十二條，信用合作社社員代表理、監事及經理人應具備資格及選聘辦法第七條第三項及被上訴人二人間所訂受讓讓與契約書第三條第一款，板信合社受讓高雄五信社員股金退還細則第三、四條規定之法律關係，求為命：先位聲明㈠被上訴人應連帶給付丙○○二百萬三千六百元及自八十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人甲○○六百一十七萬零六百元及其中二百萬元自八十五年一月一日起；其餘四百一十七萬零六百元自八十五年九月一日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明㈠被上訴人板信銀行應給付被上訴人高雄五信二百萬三千六百元及自八十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人丙○○代位受理。㈡被上訴人板信銀行應給付被上訴人高雄五信六百一十七萬零六百元及其中二百萬元自八十五年一月一日起；其餘四百一十七萬零六百元自八十五年九月一日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人甲○○代位受領之判決。（原審判決上訴人敗訴）於本院並為下列之聲明：
（甲）先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人丙○○二百萬三千六百元及自八十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人甲○○六百一十七萬零六百元，及其中二百萬元
自八十五年一月一日起；餘四百一十七萬零六百元自八十五年九月一日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
（乙）備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人板信銀行應給付被上訴人高雄五信二百萬三千六佰元及自八十五年
一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人丙○○代位受領。
㈢被上訴人板信銀行應給付被上訴人高雄五信六百一十七萬零六百元，及其中
二百萬元自八十五年一月一日起；餘四百一十七萬零六百元自八十五年九月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人甲○○代位受領。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人板信銀行則以：㈠信用合作社社員之股金係屬信用合作社之資產，並非債務，故上訴人所繳股金為被上訴人高雄五信之資產，並非被上訴人高雄五信對於上訴人所負之債務。㈡如上訴人欲求退還股金，應依合作社法第二十七條及第三十條規定，先行辦理退社後始得返還股金，但被上訴人高雄五信之淨資產為負
一、六三九、二八七、二七三元，根本無資產可返還股金予上訴人。㈢且依板信合社與被上訴人高雄五信所訂契約書第三條「甲方（板信）受讓乙方（五信）之營業及資產、負債，除概括承受乙方全部資產、負債外，並退還或給付左列款項：讓與基準日乙方社員所擁有之股金，但不包括理、監事及經理人所擁有之股金：：：」之約定，被上訴人板信銀行對於擔任理監事之上訴人並不負退還股金之義務等語，資為抗辯。並聲明如下：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人高雄五信經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據其於原審所述，與被上訴人板信銀行前述抗辯之第㈠、㈡部分相同。
五、按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權自到期時起，二年以內，與承租人連帶負其責任，此於民法第三百零五條規定綦詳。又信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法係依信用合作社法第十六條第五項規定訂定，信用合作社理事、監事當選就任前，應個別認繳股金不得少於就任前一年底信用合作社實收股金總額百分之十五除以全體理事、監事、總人數之平均數額，以擔保信用合作社法規定理事、監事應負之責任，此項股金規定，理事、監事得於其應繳股金三分之一範圍內，以提供存單、公債、金融債券或有擔保公司債券，設定等額之質權予信用合作社。理事、監事於卸責一年後，報經縣市主管機關備查後，始得辦理股金之減退或質權解除，此觀信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第一條、第七條之規定自明（見原審卷三九頁），足見高雄五信之理監事所繳納之股金，於理監事卸任後，非不得請求被上訴人高雄五信退還理監事之股金甚明。上訴人主張：上訴人均於八十三年二月七日以高雄五信社員之資格獲選出任被上訴人高雄五信之監事及監事主席，上訴人丙○○因出任監事而依當時有效之信用合作社社員代表理、監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法之規定，補繳出任監事之股金二百萬元，連同前此所繳社員之股金三千六百元，合計全部股金二百萬三千六百元。旋因財政部修正信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法，提高監事應繳股金為五百萬元以上，使上訴人丙○○無力補繳而於八十五年九月一日喪失監事資格而卸任。上訴人甲○○則原已繳納二百萬元之股金，亦因財政部修正上開辦法，而補繳四百一十七萬零六百元，連同前此所繳股金二百萬元，合計六百一十七萬零六元，上訴人甲○○於任期屆滿後，又再當選監事主席，不料財政部又再修正上開辦法，提高監事應繳股金為一千二百萬元，上訴人甲○○亦因無力繳足，於八十六年四月二十五日未能出任監事主席等事實，為被上訴人高雄五信所不爭執，且有增股暫收條，高雄五信函及幹部股金異動表為證，自堪信為真實。查股金返還請求權之行使為社員固有之權利，又因擔任監事而交付供擔保之股金，因上訴人均已卸責監事超過二年，且又無其應負責之情事發生，上訴人自得請求被上訴人高雄五信返還其股金。被上訴人高雄五信於原審雖抗辯稱：上訴人出資之股金係被上訴人高雄五信之資產，而被上訴人高雄五信之淨資產為負數，上訴人之股金已不存在云云，並提出安侯協和會計師事務所八十六年九月二十九日評估專案核閱報告，中央存款保險股份有限公司八十九年七月十八日存保檢字第八九０００八二五０號函為證，然被上訴人高雄五信之社員及理監事對於被上訴人高雄五信之股金返還請求權，係屬被上訴人高雄五信之債務，縱令被上訴人高雄五信已無資產，其股金債務之法律關係仍屬存在，與被上訴人高雄五信有無清償其債務能力之問題無涉。從而上訴人請求高雄五信返還其所繳股金，即屬正當，高雄五信以其淨資產為負數，拒絕返還之辯解，殊非可採。
六、次按板信合社與被上訴人高雄五信訂立之受讓讓與契約書第二條固約定自八十六年九月二十九日起被上訴人高雄五信將其全部營業、資產及負債讓與板信合社，言明板信合社就高雄五信社員權益亦應概括承受，但板信合社與被上訴人高雄五信所訂契約書第十九條又約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」等語。查板信合社與被上訴人高雄五信訂立之受讓讓與契約書，固經板信合社法定代理人丁○○與高雄五信法定代理人乙○簽字而成立，惟依該契約書第十九條約定，雙方均須完成法定程序後始能生效，亦即雙方均須經其最高權力機關之同意始能生效。據被上訴人高雄五信於八十五年修訂之章程第二十一條稱：「社員代表大會為本社之最高權利機關，由全體社員代表組織之：：：」，第三十四條稱：「社員代表大會應由全體社員代表過半數之出席，始得開會，出席社員代表過半數之同意始得決議。但解散本社或與他社合併或變更商業銀行之決議，應有全體社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意」等語，故板信合社與被上訴人高雄五信所訂受讓讓與契約書，應經高雄五信社員代表大會決議後始能生效。被上訴人高雄五信固曾於八十六年九月六日決議認可受讓讓與契約，惟因其決議不合法，經高雄五信社員提起撤銷社員代表決議之訴，經臺灣高雄地方法院認上開社員代表大會出席代表人數不足四分之三，而以八十六年度訴字第二七六六號判決撤銷該決議（見原審卷一八一頁），並經本院以九十年度上更㈠字第一六號（見原審卷二０四頁）及最高法院於九十一年一月二十四日以九十一年度台上字第一五九號（見原審卷二一二頁）駁回被上訴人高雄五信之上訴而告確定，此為兩造所不爭執，且有各該判決書影本在卷可稽。則被上訴人高雄五信自屬尚未踐行法定程序，被上訴人二人間之受讓讓與契約，尚未生效。從而上訴人主張依此尚未生效之受讓讓與契約、民法第三百零五條之規定，被上訴人板信銀行連帶退還上訴人之股金，自屬無據。
七、上訴人另主張備位聲明，代位行使被上訴人高雄五信對於板信銀行之退還股金之權利乙節，查，民法第二百四十二條固規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院四十九年台上字第一二七四號判例參照）。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）。故代位權之行使，係代位權之行使者對於被行使者有債權存在，而行使被行使者之權利，被行使者與第三人間亦須有債之關係始為相當，否則代位權之行使者無從代位被行使者對於第三人之債權。本件上訴人主張代位被上訴人高雄五信行使被上訴人高雄五信對於被上訴人板信銀行之股金返還權利，則上訴人必須證明被上訴人高雄五信對於被上訴人板信銀行有應返還之債權而怠於行使之事實。茲被上訴人高雄五信對於被上訴人板信銀行究有如何之債權存在，未據上訴人舉證證明，空言主張代位被上訴人高雄五信訴請板信銀行返還上訴人向被上訴人高雄五信所繳股金，尚嫌無據。
八、上訴人又稱：高雄五信社員代表大會所為同意板信合社概括承受被上訴人高雄五信之營業、資產及負債，該決議經法院判決確定撤銷而歸於無效，則依民法第二百五十九條及第一百七十九條規定，被上訴人板信銀行對於被上訴人高雄五信即負有民法第二百五十九條回復原狀及同法第一百七十九條返還不當得利之義務，亦即被上訴人板信銀行應將取自被上訴人高雄五信之監事股金等權利返還被上訴人高雄五信，而上訴人對於被上訴人高雄五信又有股金返還債權。然被上訴人高雄五信怠於向被上訴人板信銀行行使回復原狀及不當得利返還請求權，上訴人自得代位被上訴人高雄五信向被上訴人板信銀行請求給付上訴人之股金予被上訴人高雄五信，由上訴人代位受領云云。查被上訴人板信銀行之前身板信合社與被上訴人高雄五信訂立之受讓讓與契約書第十九條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」等語，故高雄五信社員代表大會所為同意板信合社概括受讓被上訴人高雄五信之營業、資產及負債之決議，雖因高雄五信社員代表人數不足，致其決議經法院判決確定撤銷在案，亦不過係契約未完成法定程序而已，若經社員代表大會合法決議追認，該契約即因而生效，尚非契約當然無效，則板信合社受讓被上訴人高雄五信之各項權利自不生返還予被上訴人高雄五信之問題。況民法第二百五十九條係關於契約解除後回復原狀之規定，被上訴人板信銀行與高雄五信均未解除契約，自無民法第二百五十九條規定之適用。至民法第一百七十九條係關於無法律上之原因而受利益致他人受損害，應返還其所受利益之規定。被上訴人板信銀行依其前身板信合社與被上訴人高雄五信訂立受讓讓與契約而概括承受高雄五信之營業、資產及負債，其受讓契約已成立，雖因未完成法定程序尚未生效，但尚非無效，不能指被上訴人板信銀行係無法律上原因而受利益，自無不當得利之可言。
九、上訴人請求被上訴人給付上訴人丙○○本金二百萬三千六百元，給付上訴人甲○○本金六百一十七萬零六百元，但利息則自高雄五信未再給付上訴人股息之日即八十五年一月一日起算。經查本件上訴人並非請求被上訴人給付股息，而係請求返還股金亦即上訴人所認繳之出任高雄五信監事之金額，則其遲延利息自不得以被上訴人高雄五信遲延給付股息之翌日起算。而股金之返還又未約定履行日期，應自被上訴人高雄五信受催告之翌日起算，茲上訴人未主張及舉證何時催告被上訴人高雄五信返還股金，則其法定遲延利息應自被上訴人高雄五信收受上訴人起訴狀繕本送達翌日即自九十年九月二十七日起算。
十、從而上訴人本於民法第三百零五條、信用合作社法第十六條、高雄五信章程第十五條、信用合作社社員代表理、監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法規定之法律關係，先位聲明訴請被上訴人連帶給付上訴人丙○○二百萬三千六百元；連帶給付上訴人甲○○六百一十七萬零六百元及均自八十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於被上訴人高雄五信給付上訴人丙○○二百萬三千六百元；給付上訴人甲○○六百一十七萬零六百元及均自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月二十七日起算之法定遲延利息範圍內，應予准許，超過上開部分之請求為無理由。至上訴人以備位聲明行使代位權訴請被上訴人板信銀行給付股金本息予被上訴人高雄五信，再由上訴人代位受領部分，亦非有據。
原審不察，遽為上訴人全部敗訴之判決，自有可議，上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全然無理由，應由本院就原判決駁回上訴人請求被上訴人高雄五信給付股金及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，其餘部分，原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，委無不合，此部分上訴意旨任意指摘原判決不當，非有理由，自應予以駁回。又上訴人聲明願供擔保請准宣告假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰各酌定上訴人丙○○、甲○○相當之擔保金額，宣告之。
十一、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 沈建興~B3法 官 周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日~B法院書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＡＫ