臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第五○號
上 訴 人 乙○○
丙○○○共 同訴訟代理人 黃祖裕律師上 訴 人 丁○○被上訴人 戊○○
己○○右二人共同訴訟代理人 陳益軒律師右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十八日臺灣屏東地方法院九十一年度重訴字第一四九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於㈠確認乙○○就戊○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物即己○○所有門牌牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋所有權全部，經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第八一九五０號收件於九十年八月廿四日登記完畢權利價值為最高限額三百萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，㈡命乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人丁○○未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：渠等係夫妻，渠等之子即上訴人丁○○於民國八十九年五、六月間，與上訴人乙○○、丙○○○夫婦多次向渠等佯稱丁○○經營之新豐食品園虧損，乙○○夫婦提供資金資助，工廠始免於關廠，丁○○共積欠乙○○夫婦新台幣（下同）二千八百五十萬元，上訴人要求渠等提供戊○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物即己○○所有門牌為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋所有權全部（下稱系爭房地），向銀行辦借款償債，遭渠等拒絕；詎上訴人偽造不實之同意書，於九十年四月及八月間，向屏東縣潮州地政事務所申請以渠等為債務人，依序設定四百十萬元及最高限額三百萬元之抵押權予丁○○、乙○○（債權範圍各二分之一）及乙○○，於九十年四月十七日、有十年八月廿四日登記完畢；丁○○於九十一年六月間，又將其抵押債權讓與丙○○○，於九十一年六月五日登記完畢；丙○○○於九十一年七月間，以系爭抵押債權未受償，向台灣屏東地方法院聲請拍賣抵押物，經該法院以九十一年度拍字第一一四一號裁定准許，丙○○○持該裁定為執行名義，向執行法院聲請強制執行，由執行法院以九十一年度執字第一三三五九號強制執行事件受理。爰求為：㈠確認丁○○、乙○○就系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第三三二００號收件於九十年四月十七日登記完畢權利價值四百十萬元債權範圍各二分之一之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡丁○○、乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認乙○○就系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第八一九五０號收件於九十年八月廿四日登記完畢權利價值為最高限額三百萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈣乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈤丙○○○應將系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第五一九七０號收件於九十一年六月五日登記完畢權利價值四百十萬元債權範圍二分之一之抵押權讓與登記予以塗銷。㈥台灣屏東地方法院九十一年度（原判決誤載為九十年度）執字第一三三五九號拍賣抵押物強制執行事件，就前項系爭房地所為強制執行程序，應予撤銷。
三、上訴人乙○○、丙○○○則以：渠等自八十五年間起即陸續貸款計二千八百五十萬元予被上訴人，被上訴人並以系爭房地為乙○○設定抵押權之擔保，被上訴人立同意書，並在抵押權設定契約書簽名及蓋指印等語，資為抗辯。
四、原法院判決准許被上訴人之請求，上訴人全部聲明不服，求為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
五、兩造爭執事項之論述：㈠被上訴人是否積欠上訴人乙○○、除劉鳳嬌二千八百五十萬元﹖
乙○○婦主張被上訴人積欠渠等二千八百五十萬元，係以抵押權設定契約書、同意書、本票、丁○○之配偶楊文秀製作之借款明細及收據為憑。按被上訴人與丁○○、楊文秀四人書立之同意書記載：「茲本人丁○○、楊文秀因經營新豐食品園自民國九十年七月一日至一百零八年七月一日止，因經營不善，向乙○○、劉鳳嬌借款新台幣二千八百五十萬元，本人因無法償還」（原審卷五五頁），已明白記載二千八百五十萬元係丁○○、楊文秀夫婦向乙○○夫婦所借，故被上訴人主張渠等未向乙○○夫婦借款二千八百五十萬元，核屬可採。再由上訴人及証人丁○○、楊文秀証述被上訴人向乙○○夫婦借款經過，二千八百萬元係何人所借，亦屬分歧，分述如下：
①丁○○於原審稱：「因為爸爸（戊○○）說要將工廠交給我管理，因為我有向乙
○○借錢，我父母也有向乙○○、丙○○○借錢，我借錢來補償工廠的支出與蓋房子，我父母沒有向我借錢」、「．．．我父母常見到其他兩位被告（乙○○夫婦），我父母常打電話給二位被告，工廠從八十五年交給我經營，是工廠交給我經營之後，我父母才常打電話向二位被告借錢，是要還工廠的貨款，貨款是我開出去的支票，丙○○○、乙○○是會錢借我標，或是去家中拿現金給我的，我都拿這些來支出我工廠支出及生活費及爸爸的零用錢」（原審卷四七頁）；「我在八十五年接手父親的工廠時，就已負債四百多萬元了，父親說要把工廠登記給我，為了維持工廠營運，還有向民間借貸向工廠擴建，從八十七年開始戊○○有出面向乙○○借了八百多萬元，擴建期間劉博文又向丙○○○借錢，陸陸續續總共向該夫妻借了二千八百多萬元」、「（乙○○、丙○○○如何付款﹖）他們把借款交給我，因為要繳票錢、原料錢、還有員工薪水」、「（有無將款項存入銀行帳戶﹖）之前沒有，因為是拿現金或市（是）銀轉帳，我有將一些現金存入我們夫妻的帳戶，我太太叫楊文秀，轉帳都是轉到我的帳戶」（原審卷一五至一至一五二頁）。由上，丁○○先稱被上訴人自八十五年起打電話向乙○○夫婦借錢，嗣改稱賴博政一人自八十七年開始有向乙○○借款八百多萬元，於工廠擴建期間，又向丙○○○借款，二者已有時間上及借款債權人不同之差異；且與其嗣後於原法院九十一年度訴字第五七九號確認買賣契約不存在等事件，九十二年七月廿五日所稱：「（你有無跟乙○○借過錢﹖）沒有，是我爸爸去向乙○○借的，陸陸續續借了二千八百五十萬元，有時去他家，有時打電話」「（你們夫婦有無跟乙○○借過錢﹖）都沒有」、「（你爸爸何時開始向乙○○借錢﹖）從我接手開始經營後，我爸爸就陸續向乙○○借錢，食品園經營每月大概都虧損三百多萬元，我爸爸向徐先生借錢，包括生活費、會款、貨款都有」、「（你父親去向乙○○借錢時，你有無陪在旁邊﹖）沒有，從來都沒過」（外放偵續二九號卷六六至六七頁），就二千八百五十萬元之借款人、借款經過之陳述矛盾。
②乙○○於原審稱：「．．．因為戊○○跟他的兒子（丁○○）向我借錢，從八十
五年開始，戊○○在八十八年時第一次到我家借款八百萬元，陸續借款二千八百萬元，從八十五年開始，丁○○有開口跟我借錢，我都親自交給戊○○，戊○○亦有指定丁○○來跟我拿錢，起先都是拿現金，後來有（由）我的銀行帳戶提領現金幫他付票款，我是和我太太一起做珠寶業，一年收入約一千多萬元，我把的錢借給戊○○，我沒有報稅」（原審卷六八頁）、「我與戊○○從八十五年開始就有金錢往來，戊○○在八十六年左右交給他的另一個兒子經營，在八十七年才交給丁○○經營，在八十七年戊○○因裝修廠房，他本人到我家裡去向我借了八百萬元，從八十五年到九十年七月為止，戊○○、丁○○、楊文秀共向我及我太太借二千八百五十萬元，都是戊○○口頭來向我借款，是丁○○及楊文秀來向我拿錢，向我借錢的是戊○○，丁○○及楊文秀只有來拿錢，二筆抵押權是用擔保我對戊○○的借款債權」（原審卷一五四至一五五頁）。乙○○係本件借貸關係之債權人，其將金錢交予何人最為清楚，其卻先稱係丁○○自八十五年開始口向其借錢，戊○○自八十八年第一次至其住處，向其借八百萬元，嗣改稱是戊○○自八十五年開始向其借錢，丁○○夫婦只是前取錢，就借貸關係之債務人為何人，竟為不同之陳述；復與乙○○於刑事案件偵查中所稱：「（面額二千八百五十萬元本票，金額是如何計算的﹖）是丁○○在八十五年借款後，陸續借款的總數，但他都沒有清償，他（丁○○）有開多張本票，後來他拿走，換成同意書上的該張面額二千八百五十萬元的本票」、「（八百萬元的借據，當中八百萬元是如何來計算的出來的﹖）是丁○○跟戊○○一起到我家向我借的，但我分次給，八百萬的錢我都是以現金交給丁○○，由他去付他的票款」、「（提示卷附資料一百四五頁，九十一年九月十六日偵查筆錄你說八百萬元是戊○○向你借，大約在八十九年一次借的﹖）因時日太久了，我不太清楚」（外放偵續二九號卷一五一至一五二頁），亦有不同。
③丙○○○稱：「．．．因為戊○○向我借錢，自八十五年開始，陸續借款二千八
百萬元，由戊○○到我家跟我開口向我借錢，因工廠翻修，經營不善，從九十年七月一日丁○○有開口跟我借二百多萬（元），戊○○亦有指定丁○○來跟我拿錢，都是給現金，有時借會標，我是在作珠寶業，一年的收入最多的時候有一千多萬元，我沒有報所得稅，因為我的錢都是以互助會、定存、現金借給戊○○」（原審卷四八頁）、「戊○○從八十五年開始到九十年七月一日止，一共向我們夫妻借款二千八百五十萬元，戊○○是陸續借錢，我知道戊○○將工廠交給他兒子經營，八十五年時戊○○向我借四百多萬元軋票，錢用到那裡去我不清楚，八十七年有翻修工廠，戊○○有向我借二百多萬元」、「我投資珠寶古董買賣，還有房地產，還有經營鐵工廠」，其就自己從事之工作二次陳述卻有明顯不同，並與其配偶乙○○有關借錢經過之陳述不同；且與其於偵查中所稱「（面額二千八百五十萬元本票，金額是如何計算的﹖）是在八十五年到九十年七月一日，陸續借的款項，當中有借有還，大都是現金給他們的，我的資金有些是從標會來的，好像沒用轉帳的，都是拿現金到銀行給丁○○去支付票款」、「（一張八百萬元借據，八百萬元金額是如何計算出來的﹖）是八十七年至九十年，丁○○及戊○○借款累計來的，因該借據是丁○○寫的，上面的印章也不是印鑑，上面戊○○也不是戊○○的親筆簽名，所以我不接受」、「（提示九十一年九月十六日偵訊筆錄，你說八百萬元是在八十九年一次借款﹖）之前我們已經提出明細了，有跟丁○○及戊○○對帳」（外放偵續二九號卷一五二至一五三頁），顯有差異，丙○○○尚且稱八十七年至九十年結算後，戊○○只借八百萬元，與其夫婦之前之主張南轅北轍。
④楊文秀於本院証稱：「（原審卷一六六至一八０頁何意﹖）工廠支出及家庭生活
費用」、「（這些支出與丙○○○、乙○○有關係﹖）有關係，由他們代繳」、「被上訴人有無向丙○○○等人借錢，若有，從何時開始借，如何借）有的，從八十三年開始陸續至九十年底，有現金也有從銀行轉帳；四人都曾用電話或直接到乙○○家裡去借，其中有一次是我們夫妻與我公公三人去乙○○家裡借的，約八十九年左右，有說過要借錢，沒說金額，丙○○○從八十八年開始至九十年底將錢送到我家，都由我夫妻或我公公出面打電話或到乙○○家裡借錢，再由丙○○○將錢送到我家，也有標互助會的錢，八十三年至八十八年，我公公用我的支票向乙○○借錢，我婆婆打電話向丙○○○借標互助會，我的票沒有跳票，改稱我剛才的意思是我公公開我的票支付貨款，向乙○○借錢來支付我的票款，我們公司一個月支出約一百卅幾萬元，營業額沒有仔細算，營業額約為一百五十萬元左右，但是因為要繳納互助會，那時一個月互助會五十九萬元，我們夫妻和公公婆婆都有互助會，都是用我先生和我的名字參加」、「（欠乙○○夫妻二百八百五十萬元債務是如何算出來的﹖）是由十幾張我、我先生、我公公名義的本票金額合計起來的金額」、「（提示原審卷一六六至一八八頁，你剛剛所述這些帳款都是向乙○○夫婦借的，每個月一百五十萬元的收入那裡去了﹖）也是花在公司裡面」、「（花在公司那些項目﹖）原料、員工薪資」、「（原審卷一六六至一八八頁所載原料的貨款是向乙○○借的，何以還要從營業額中支付﹖）不答」「（八十七年五月廿七日至九十年九月廿八日上訴人有無為戊○○代繳高雄區中小企銀利息﹖）有的，每月利息約一萬五千五百元左右」、「（這筆貸款是多少﹖）二百萬元」、「這筆貸款是用來翻修加蓋工廠沒錯」、「（乙○○夫婦從事何業﹖）我只知道他們販賣黃金、鑽石、玉石等珠寶」、「（店在何處﹖）不知道」、「（有無看過乙○○夫妻販賣，黃金、鑽石、玉石等物﹖）沒有」、「（乙○○家裡是否有開設神壇﹖）有，也有人去拜」、「（乙○○是否有在幫去拜拜的人解決問題﹖有的，乙○○不是乩童，劉鳳嬌是乩童會起乩」（本院卷一四四至一五一頁）。其對自己記載帳冊金錢來源及用途，前後矛盾，且其中新豐食品園支出部分與其於偵查中所稱：「（面額二千八百五十萬元本票，金額是如何計算的﹖）是跟丙○○○他們借的，我都有用筆記寫下來《庭呈筆記影本，即原審卷一六六至一八八頁資料》，該明細是每日的開銷，有一部分是丙○○○他們付的，有一部分是我們付的，有貨款及薪資．．．在開完同意書後，我們才將之前的本票撕掉，．．沒辦法說清楚二千八百五十萬元的金額是如何來的，只知道包括員工的薪資、全家的人壽保險、貨款、家庭的開銷、互肋會款」（偵續卷一四七至一四九頁），顯有不同；更何況，其稱九十一年四月間在新北勢段七三五、七三五之二土地辦理過戶給乙○○夫婦是抵償二千八百五十萬元中之四、五百萬元（同上卷七三頁），既已抵償部分欠款，為何仍欠乙○○夫婦二千竹佰萬元。⑤由上開上訴人及楊文秀四人有關二千八百五十萬元借款之當事人為戊○○或被上
訴人夫婦、丁○○夫婦，借款後是否曾經還過錢，如何借錢等等，不僅各人前後陳述互相矛盾，四人間之陳述亦有差異。甚且，楊文秀尚稱九十一年四月間在新北勢段七三五、七三五之二土地辦理過戶給乙○○夫婦是抵償二千八百五十萬元中之四、五百萬元；再戊○○之母親有恩於乙○○夫婦（偵續二九號卷一四八、頁一五０頁），楊文秀與乙○○夫婦熟稔，知道乙○○夫婦開神壇，丙○○○為乩童，並稱乙○○夫婦從事珠寶買賣，卻未曾實際見過乙○○夫婦確有買賣珠寶之事實，而楊文秀帳冊之記載，每月之金額僅數十萬元，且楊文秀亦証稱該明細支出並非全部向乙○○夫婦所借；再乙○○主張借予戊○○之金額均只稱係現金支付，未據其提出任何來源，且自承未申報所得稅，及參酌同意書記載借款人是丁○○夫婦，故乙○○夫婦主張被上訴人向其借款二千八百五十萬元，與事實不符。
⑥至於同意書記載「茲本人丁○○、楊文秀因經營新豐食品園自民國九十年七月一
日至一百零八年七月一日止，因經營不善，向乙○○、劉鳳嬌借款新台幣二千八百五十萬元，本人因無法償還，經協議本人所有不動產移轉登記給予乙○○、丙○○○擔保，待本人借款還清時，再登記返還予丁○○、楊文秀，經雙方協議同意，特立此同意書」，並由被上訴人夫婦及丁○○夫婦簽名蓋章或捺指印，有同意書可參（原審卷四五頁）。依同意書內容所載，並未記載被上訴人積欠乙○○夫婦二千八百五十萬元，僅被上訴人同意將其所有之不動產移轉登記予乙○○夫婦（詳後述），故該同意書亦不足為被上訴人向乙○○夫婦借款二千八百五十萬元之証據。至於戊○○名義發票日為九十年七月一日面額二千八百五十萬元之本票（原審卷五四至五五頁），丁○○於偵查中供稱：「（本票）是我開的，我父親有同意開本票，而發票人名字亦是他自己簽的，而且印章亦是真的，同意我蓋章，金額是我事後填的」（本院卷㈠一一四頁），戊○○否認本係其簽發。查：本票上金額與同意書上金額記載，經調查局鑑定結果為：「甲類（本票）字跡與丙類（同意書）字跡經透光重疊比對，兩者筆劃線條並未吻合，故研判甲類字跡應非完全依照丙類字跡之筆劃線條所描繪，但亦不能排除部分描繪、部分自行運筆，或描摹其他原稿之可能性」，有法務部調查局鑑定通知書及所附分析表可參（外放偵續二九號卷一二四至一四四頁）。如果戊○○授權丁○○簽發本票，丁○○於填寫金額及戊○○名字時，即毋庸刻意摹仿同意書上戊○○所寫金額之筆跡，以自己慣用之筆跡書寫即可，且戊○○如有同意丁○○簽發本票，則丁○○交付空白本票予戊○○簽名時，戊○○當場即可填載金額、日期、電話號碼及蓋章，始符經驗定則。至於印文雖為真正，但由本票內容均未經戊○○為之，而係賴方正摹仿，故該印文亦係丁○○擅自為之。此外，就簽發本之時間、地點，丁○○稱簽發本票是在早上簽發的，丙○○○在場，而楊文秀則稱在下午二時簽發的，丙○○○不在場，有筆錄可參（本院卷二七一至二七二頁）。故被上訴人主張二千八百五十萬元之本票非其所簽發，核屬可採。至於乙○○代繳利息收據、定存單等文書，僅能証明其有該筆金錢及代繳利息之事實，而二千八百五十萬元係丁○○夫婦所借，故亦不足為被上訴人積欠乙○○夫婦二千八百萬元之証據。⑦綜上，被上訴人主張未積欠上訴人乙○○、丙○○○二千八百五十萬元，核屬可採。
㈡被上訴人是否二次同意設定系爭房地之抵押權﹖①被上訴人自承九十年七月一日之同意書係其所寫（本院卷㈠一０三頁），該同意
書記載「茲本人丁○○、楊文秀因經營新豐食品園自民國九十年七月一日至一百零八年七月一日止，因經營不善，向乙○○、劉鳳嬌借款新台幣二千八百五十萬元，本人因無法償還，經協議本人所有不動產移轉登記給予乙○○、丙○○○擔保，待本人借款還清時，再登記返還予丁○○、楊文秀，經雙方協議同意，特立此同意書」，與被上訴人九十一年七月廿九日向台灣屏東地方法院檢察署告訴上訴人、楊文秀及代書甲○○共同詐欺時，告訴狀所載書立同意書之原因乃乙○○夫婦向被上訴人稱丁○○夫婦因經營食品工廠不善，在外積欠債務二千八百五十萬元，渠等願借丁○○夫婦二千八百五十萬元，但被上訴人須同意將食品工廠交由渠等經營，直至一百零八年被上訴人孫子賴泓志成年服完兵役後，乙○○夫婦再將工廠經營權交還丁○○夫婦，被上訴人誤信為真，始在同意書上簽名，同意將食品廠經營權交予乙○○，交互觀之（外放四一０四號卷㈠五至六頁）。被上訴人提起告訴之時間在本件九十一年八月五日起訴之前，而食品工廠確於九十二年已變更為代辦本件抵押權設定之代書甲○○名義，有屏東縣政府九十二年九月十八日九二屏府建工字第０九二０一五四九二八號函及所附新豐園登記資料可參（本院卷㈠六五至六七頁）。依同意書所載土地移轉方式觀之，乃丁○○、楊文秀夫婦先將所有之不動產，移轉登記予乙○○夫婦，迨丁○○夫婦清償債務後，再自乙○○夫婦名義，移轉回丁○○夫婦名義，惟丁○○雖經營該食品工廠，自己無不動產，而戊○○民國廿八年0月00日出生，高雄水產職校高級部畢業，從事醬油販售（即經營本件食品工廠），有意書又係被上訴人所書立，以其受過相當教育，且從事買賣生意多年，為社會經驗豐富之人，當知不動產所有權移轉與食品工廠經營權移轉之不同，其既於同意書上記載將不動產移轉予乙○○夫婦，迨丁○○夫婦清償債務後，再移轉登記予丁○○夫婦，故被上訴人之原意乃係將系爭房地先移轉所有權予乙○○，但因系爭房地為農地，且在其上經營工廠，故無法辦理所有權移轉登記，乃以設定抵押權方式為之。又九十年八月廿四日以乙○○為抵押權人，抵押權金額為最高限額三百萬元之抵押權設定登記，被上訴人復在抵押權設定契約書上簽名捺指印，有該契約書可參（原審卷九九至一００頁），被上訴人對該契約書戊○○之指印係戊○○所為，並不爭執（本院卷㈡八一至八二頁）。同意書上既已載明丁○○夫婦積欠乙○○夫婦債務，被上訴人於同意書作成後，在設定抵押權契約書上簽名捺指印，乃表示渠等已明知自己非借款之債務人，但同意提供抵押物擔保丁○○夫婦積欠乙○○夫婦之債務，且其係設定最高限額押權，乙○○執行抵押權時必提出債權証明，始得為之，而丁○○夫婦既承認積欠乙○○夫婦債務，被上訴人主張其係受詐欺而為意思表示，尚非可採。被上訴人請求確認乙○○就系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第八一九五０號收件於九十年八月廿四日登記完畢權利價值為最高限額三百萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，乙○○應將前項押權設定登記予以塗銷，不予准許。因被上訴人同意設定此三百萬元抵押權設定，故楊文秀是否擅自申請被上訴人印鑑証明，不影響上開結果。至於九十年四月十七日以乙○○、丁○○為抵押權人，權利範圍各二分之一，抵押權金額為四百十萬元之抵押權設定，固有土地建物謄本可參（原審卷十至十三頁）。但如前述，被上訴人並未積欠乙○○夫婦二千八百五十萬元債務，而丁○○又自承戊○○未積欠其債務（原審卷四七頁），被上訴人於九十年四月十七日如係同意以其所有爭房地設定抵押權予乙○○，以擔保丁○○夫婦積欠乙○○夫婦之債務，自無於九十年四月十七日只設定權利價值二分之一予乙○○，另設定二分之一予無債權債務關係之丁○○，而應登記抵押權人為乙○○或乙○○夫婦。何況，被上訴人遲至九十年七月一日始同意將系爭房地設定抵押權予乙○○，而同意書並未記載被上訴人溯及承認九十年四月十七日抵押權設定部分。故被上訴人訴請確認丁○○、乙○○就系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第三三二００號收件於九十年四月十七日登記完畢權利價值四百十萬元債權範圍各二分之一之抵押權及其所擔保之債權不存在，及丁○○、乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷，核屬可採。九十年四月十七日丁○○為抵押權人之四百十萬元抵押權登記，既未經被上訴人同意，而應予以塗銷，且丁○○對戊○○並無任何債權存在，則丁○○於九十一年六月五日將抵押債權讓與丙○○○，自亦無從單獨有效存在。故被上訴人請求丙○○○應將系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第五一九七０號收件於九十一年六月五日登記完畢權利價值四百十萬元債權範圍二分之一之抵押權讓與登記予以塗銷，亦屬可採。
②台灣屏東地方法院民事執行處九十一年度執字第一三三五九號拍賣抵押物裁定之
強制執行事件，債權人為丙○○○，請求強制執行金額為二百零五萬元（即受讓自丁○○之抵押債權），其執行名義為九十一年度拍字第一一四一號拍賣抵押物裁定（該拍賣抵押物裁定記載抵押權範圍為系爭房地所有權全部，顯屬錯誤），有執行卷可參（外放）。本件丙○○○之抵押權既應塗銷登記，則其聲請強制執行之執行名義，自亦失其效力。故被上訴人請求將台灣屏東地方法院九十一年度（原判決誤載為九十年度）執字第一三三五九號拍賣抵押物強制執行事件，就前項系爭房地所為強制執行程序，應予撤銷（即就該房地不得為強制執行），核屬可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認丁○○、乙○○就系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第三三二００號收件於九十年四月十七日登記完畢權利價值四百十萬元債權範圍各二分之一之抵押權及其所擔保之債權不存在，丁○○、乙○○應將抵押權設定登記予以塗銷，丙○○○應將系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第五一九七０號收件於九十一年六月五日登記完畢權利價值四百十萬元債權範圍二分之一之抵押權讓與登記予以塗銷，及台灣屏東地方法院九十一年度（原判決誤載為九十年度）執字第一三三五九號拍賣抵押物強制執行事件，就前項系爭房地所為強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。被上訴人請求確認乙○○就系爭房地經屏東縣潮州地政事務所以潮登字第八一九五０號收件於九十年八月廿四日登記完畢權利價值為最高限額三百萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，乙○○應將抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原法院准許被上訴人所請，於法並無不合，上訴意旨指摘原法院判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
台灣高等法院高雄分院民事第六庭
審判長法官 許明進
法官 張明振法官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決判上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
法院書記官 吳福連附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。