臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第六號
上 訴 人 得盛營造股份有限公司(原名得盛營造有限公司)法定代理人 乙○○訴訟代理人 王進佳律師
丙○○ 住台北市○○路○○號八樓被 上 訴人 屏東縣枋山鄉公所 設屏東縣○○鄉○○村○○路○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱明政律師複 代理人 范仲良律師當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國九十一年十一月二十七日臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰萬元，及自民國八十九年八月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰萬元預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣壹仟伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於審理中追加依終止契約之法律關係請求，與原先請求契約無效回復原狀之法律關係，兩者請求之事實均為本件管理契約所發生之事實，其請求之基礎事實同一，應准予追加，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設（以下簡稱系爭投資案），於民國八十二年間，辦理將系爭投資案委由民間管理之招標事宜。上訴人參與競標時，並依被上訴人訂定之枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設投標須知（以下簡稱投標須知）之規定，繳交押標金新台幣（下同）一千五百萬元。嗣於上訴人得標後，兩造於八十二年九月二十日簽訂「枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設委託管理契約書」（以下簡稱系爭管理契約書），將押標金一千五百萬元移作履約保證金，上訴人得標簽約後，即依約於八十二年十月十五日如期開工，且陸續依契約相關規定分次先給付自八十二年九月二十日起至八十三年三月十九日止之管理費合計一百二十萬元。詎八十三年三月一日起，被上訴人，拒絕受領管理費，對於上訴人依約請求協助之事項，亦不予配合，致使上訴人無法順利執行契約相關事務，上訴人乃於八十三年六月十八日向法院提存六十萬元以給付管理費。嗣上訴人又另給付被上訴人管理費六十萬元，總計上訴人給付自八十二年九月二十日起至八十三年九月十九日止之管理費合計二百四十萬元。嗣後被上訴人竟於八十六年十二月一日重新辦理系爭投資案之招標事宜，結果由訴外人婦幼實業股份有限公司（以下簡稱婦幼公司）得標。上訴人就此曾多次去函向被上訴人表示異議，惟被上訴人仍固執己意，迫使上訴人退出。上訴人既被迫退出，被上訴人又就系爭投資案件另與訴外人簽約，兩造間就系爭投資案件之契約關係，已因被上訴人與他人另訂契約而失其存在。又兩造所訂立之系爭管理契約其標的土地有四十四筆均為國有土地，依國有財產法第三十一條及二十八條之規定，管理機關及管理人員不得對國有財產擅為收益，否則無效，該二規定為法律強制規定，而被上訴人為系爭國有土地之管理機關，竟與上訴人訂立委託管理契約，並收取管理權利費用，顯然將管理權利委諸於上訴人並獲得對價之管理費，其屬收益行為，不僅違反法律之強制規定而無效，再者依國有財產法第三十八條第二項規定，由行政院核定撥用，被上訴人是因「公務」或「公共需要」而申請撥用，亦即對該土地之使用，必須以公務或公共所需，且依國有財產法第三十九條第三、四款規定，於原定用途外擅供收益使用、擅自讓由他人使用時，需撤銷撥用收回。是被上訴人卻以委託管理為名，出租為實，由上訴人使用系爭土地，並收取管理費，明顯已有違公務及公共所需之撥用目的，且可能遭撤銷撥用收回，亦屬違反強制之規定而無效。又系爭四十四筆土地亦為屏東縣第二四四二號區外潮害防備保安林範圍，依森林法第三十條第一項規定，非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹木、開墾、放牧或為土石、草皮、樹根之採取或採掘，故被上訴人不可能依建築法規取得建築執照在系爭土地上建築遊憩設施，自無法依約在系爭四十四筆土地為開發經營，兩造間之契約係以不能之給付為契約標的，應屬自始無效。而森林法第三十一條第一項規定係屬於強制禁止規定，必須核轉同意方可解除禁止，於未核准同意前，都在禁止狀態中。本件系爭土地一直未取得中央主管機關之核定，解除禁止開發，故系爭土地一直在禁止開發中，於未解除禁止前，兩造契約是屬於違反禁止規定而無效。被上訴人與上訴人所簽立之委託管理契約書係興建住宿、餐廳、會議室等設施，且進行開發成為遊憩設施並進行營運，自係對該系爭土地進行開墾，即前揭規定所禁止之伐木、採掘土石等行為，故該委託契約之標的，顯然已違反森林法第三十條之規定而無效。且被上訴人於八十六年四月十二日，發律師函以上訴人違約為由終止契約契約，上訴人並無違約事由，被上訴人沒收保證金為不合法，兩造契約既已終止，契約終止後，被上訴人自應返還上開保證金與管理費。先位之訴基於契約無效之法律關係請求，備位之訴基於契約終止後之法律關係請求。於本院聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人一千七百四十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於八十二年八月五日得標，兩造於八十二年九月二十日簽訂管理契約書，上訴人曾繳交一千五百萬元履約保證金及管理費二百四十萬元，但並未如期開工及依約興辦相關遊憩設施建設，被上訴人乃於八十六年四月十二日，發律師函以上訴人違約為由終止契約及撤銷決標，並依約沒收上訴人所繳之履約保證金一千五百萬元及所繳納管理費二百四十萬元，系爭土地為被上訴人機關經國有財產局同意合法撥用，並經行政院經濟建設委員會核定交由被告執行，不適用國有財產法第二十八條、森林法第三十條之規定，本案仍可為開發行為，惟必須提出申請，由主管機關林務局同意，上訴人從未提出申請，無法進行審核，故並非自始不能。上訴人於八十四年九月七日成立瑞國興股份有限公司（下稱國瑞興公司）為上訴人之子公司，並於同年月二十六日與被上訴人決議：被上訴人與國瑞興公司訂立本案開發經營契約後，兩造於八十二年九月二十日簽訂之契約自動失效。該案迭經多次會議逐條討論契約內容至八十五年三月二十五日召開第八次會議後始確立，同年四月二十五日被上訴人發函上訴人、瑞國興公司訂同年五月二十五日簽約認證，但同年五月十五日瑞國興通公司函被上訴人對契約第六條有關土地租金部分有爭議，請求再開協商會議。同日上訴人亦函被上訴人稱對該契約修訂事宜，須經該公司董事會通過為由，請求再行擇期。嗣後被上訴人將簽約日期延後數次，惟上訴人於同年八月五日發律師函稱瑞國興公司逾越授權，不同意原協商內容等。至八十六年五月十九日被上訴人函屏東縣政府表示終止與上訴人契約，於同年十二月一日另行公告招標等情節，是本件起因於被上訴人對該案契約之疑義，繼之則是上訴人與子公司瑞國興公司間內部利益糾葛。由於上訴人不同意其授權之代表與被上訴人協商之內容，致雙方無法從新訂立契約，被上訴人遂於八十六年五月十九日向屏東縣政府表示終止契約，再行辦理招標。是本件係因上訴人工程進度停擺，上訴人與其另組之子公司瑞國興公司間之糾葛，並上訴人復未依約繳納每月二十萬元管理費原因，迭經被上訴人多方催告履約均無效果，被上訴人不得已始委託律師於八十六年四月十二日發存證信函終止該委託管理契約並撤銷該案決標。而系爭契約係因上訴人違約而經被上訴人合法終止，自無須返還保證金與管理費等語。於本院聲明：原判決廢棄，如受不利益之判決，並願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、上訴人主張於八十二年九月二十日與被上訴人簽訂管理契約，上訴人曾依約繳交一千五百萬元履約保證金及自八十二年九月二十日起至八十三年九月十九日止之管理費合計二百四十萬元，業據提出管理契約書、公證書、提存書各一份為證，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。上訴人主張被上訴人與上訴人所訂立之系爭管理契約違反國有財產法第二十八條、第三十一條第一項、第三十八條、第三十九條強制之規定，違反森林法第三十條、第三十一條禁止之規定而無效及契約係以不能之給付為標的而無效，另系爭契約已終止，被上訴人即須返還保證金與管理費。被上訴人則認上訴人從未提出申請，本件無法進行審核，故並非自始不能之問題，亦無違反國有財產法與森林法第三十條之規定，被上訴人已因上訴人未如期開工及依約興辦相關遊憩設施建設，以違約為由終止系爭契約及撤銷決標，並依約沒收上訴人所繳之保證金與管理費，上訴人之請求自無理由等語。是本件之爭執點在於㈠本件委託經營管理契約是否有違反強制或禁止之規定，或有自始客觀不能之情形而契約無效？㈡被上訴人於八十六年四月十二日發存證信函終止該委託管理契約，上訴人是否有違約至被上訴人可沒收保證金之事由？本件契約終止後，上訴人可否請求返還保證金與管理費？分述如下
五、本件委託經營管理契約是否有違反強制或禁止之規定，或有自始客觀不能之情形而契約無效？㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，又按民法第二百四十六條第一項
所稱之不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。次按非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。除前項外，主管機關對於保安林之所有人，得限制或禁止其使用收益，或指定其經營及保護之方法。違反前二項規定，主管機關得命其造林或為其他之必要重建行為，森林法第三十條定有明文。查，本件委託管理契約之標的四十四筆土地，其中楓港段一一○九、一一一○、一一一九、一○六五地號四筆土地，並未編入保安林，其餘土地係經前台灣省政府以民國七十三年七月十八日府農林字第一四八九六六號告示，編入為編號第一一四四一一號潮害防備保安林，土地權屬國有，管理機關登記為枋山鄉公所，有行政院農委會林務局以林治字第０九二一六０七五三０號函一份附卷可稽。而經本院向行政院農業委員會林務局函查，經其函覆：森林法第三十條第一項係限制保安林伐採、傷害竹木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘等行為；至於保安林地內開發行為，應依據森林法第二十五條保安林無繼續存置之必要時，或符合「解除保安林審核基準」所列解除保安林不影響整體保安林功能之情形提出，申請解除保安林而獲得解除後始得施設。另由所附「枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區建設委託管理契約書」因無規劃書及圖面，並無法審核是否符合解除保安林之條件。有該局九十二年六月二十五日林治字第○九二一六一三二○四號函一份附卷可稽。另屏東縣政府亦函覆：本案經查本縣○○鄉○○段○○○○號等土地，係為本府代管第二四四二號區外保安林地，依據森林法第三十條第一項之規定，得盛營造公司投資興建並經營土地，及其他附屬設施，包括住宿、餐廳、會議室、水路上之活動等，由本府層轉行政院農業委員會林務局核准解除保安林後，始可為之。有該府九十二年七月一日屏府農林字第○九二○一○四四五一號函一份附卷可稽。是依上開主管機關之函示，依森林法第三十條規定，可知如經主管機關核准或同意，仍得於保安林為伐採等行為，故在保安林地內興建遊憩設施並非自始客觀不能，況本件另有四筆土地並非保安林，亦不需主管機關之核准。是取得保安林主管機關之同意，自應由相互兩造協力而達成，例如上訴人應擬具水土保持、環境保護等具體措施，以確保開發營不影嚮保安林原有之功能，向保安林主管機關申請核准，被上訴人則應盡力協助，在合法之範圍內發揮其為自治機關之影嚮力，促請主管機關發給核准，若依社會觀念或其他因素致不能達成，亦非自始之客觀不能，揆諸前開說明，本件系爭契約自不因森林法第三十條之規定而為自始客觀不能而無效。另上訴人主張違反森林法第三十條、第三十一條之規定云云。查，森林法第三十條係規定非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘，而本件系爭契約第三條約定上訴人須依有關建築法令規定申請核准開工興建。且本件之土地亦有四筆並非保安林地，是系爭契約雖有約定係興建住宿、餐廳、會議室等設施，且進行開發成為遊憩設施並進行營運，惟依上開所述，於系爭土地開墾，只要經由主管機關之許可、同意，並非不能履行，顯見契約並無違反該條之規定，上訴人主張認有違反強制禁止之規定，顯難採酌。
㈡上訴人又主張本件契約違反國有財產法第二十八條、第三十一條、第三十八條、
第三十九條強制禁止之規定云云。查，①按主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限，國有財產法第二十八條定有明文。細究前開法條規定，公有財產之管理機關，原則上不得就公有財產為任何處分或收益，但如符合事業目的或原定用途時，則例外得為收益行為。②據上開法條規定，本件被上訴人本不得就系爭四十四筆土地為使用收益。惟因系爭土地撥用之事業目的在辦理「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」，本件則作「枋山鄉楓港地區遊憩設施計畫」，其實際用途仍係照原計畫設施興闢，故上訴人向上訴人收取管理費，就系爭土地而為收益，應不違背其事業目的或原定用途，是兩造契約尚非違反強制或禁止之定而無效。另依同法第三十一條第一項規定：「國有財產管理人員，對於經營之國有財產不得買受或承租，或為其他與自己有利處分或收益行為。違反前項規定之行為無效。」，本條之規定係對於國有財產管理人員所作之規定，而本件契約之當事人為被上訴人管理機關，並不相同，當無適用之餘地。另國有財產法第三十八條第二項係規定撥用，應由申請撥用機關檢具適用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，呈報行政院核定之。第三十九條係規定非公用財產經撥為公用後，遇有左列情形之一者，應由財政部隨時收回。則依上開條文係規定財政部得隨時收回撥用之土地情形，與本件契約是否有效，並無關連，系爭契約並無違反該條之規定，至為明確。
㈢又上訴人主張系爭契約已因被上訴人與他人另行締約而失其存在云云。查，按債
為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。基於債之相對性原則，當事人非不得自由再與其他人訂立契約，如當事人再與他人訂約，原訂契約不因之而失效。上訴人此部分之主張，不足採信。
㈣綜上，本件系爭管理契約並無違反上開所述強制或禁止之規定或有自始不能之情形，上訴人主張無效云云，委無可取。
六、被上訴人於八十六年四月十二日發存證信函終止該委託管理契約，上訴人是否有違約至被上訴人可沒收保證金之事由？本件契約終止後，上訴人可否請求返還保證金與管理費？查，上訴人主張上訴人已於簽約日起（即八十二年九月二十日）約一個月即向被上訴人申報開工，並積極進行鑑界、要求清理占用戶、申請電話及委託設計規劃等事宜，並無違約逾期開工之問題等語。並提出重要之點如下①八十二年十月十五日向被上訴人申請開工，並同時申請土地鑑界，鑑界費用十八萬二千元，有八十二年得盛鈞字第一○○一號函一份在卷。②於八十二年十二月十五日以鈞育字第一○○三號函請被上訴人出示土地使用證明書申請安裝電話及供電設施，有該函一份在卷。③八十三年二月三日與周世雄建築師簽立委任契約，委託工程規劃設計，有委託契約書一份在卷。④系爭土地被占用種植果樹、養豬有大量之廢水排放於土地上，於八十三年二月七日請求被上訴人協助排除占用，有請求函件一份附卷可稽。⑤八十三年四月起，上訴人以八十三年鈞育字第一○○九、一○一○、一○一一、一○一二號函催被上訴人就實際問題共商解決，惟被上訴人竟於上開文件上批示不受理原件退回，有上開函文附卷可參。⑥八十三年八月二十七日上訴人以八十三年鈞育一○一三號函送出規劃設計完成之平面配置水、路交通動線供排水等管線分期、分區施工規劃圖書，請被上訴人准予備查，俾便施工，惟仍被原件退回，有該函附卷可稽。⑦八十三年六月十八日繳交管理費被拒，始向法院提存等為證。則依上訴人上開所提出之資料，尚難認上訴人未如期開工及依約興辦相關遊憩設施建設。再依本院向財政部國有財產局調閱本件核准撥用之相關資料，其中有內政部於七十九年函台灣省農林廳，副本給被上訴人，該函之說明第三項記載：有關國有土地被私佔使用部分，請申請人枋山鄉公所應依法辦理。第四項記載：檢附「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書」乙冊，其計劃內容應作為土地使用變更編定之依據。有該函一份附卷可稽（見本院㈠卷第八十三、第八十四頁）。則依上開函示，顯見被上訴人確實須依法排除被無權占用之土地，並為土地使用變更之編定，是被上訴人於上訴人發函請求協助排除被無權占用之土地等事項時，即應依法排除、協助，惟被上訴人並未執行，即難認上訴人有違約情事。至於被上訴人抗辯上訴人應另成立公司之事項，依委託管理契約第十條約定：「在本約有效期間，應以乙方公司（上訴人）名義為受委託管理權利對象，乙方如據於實際業務之需要必須籌組附屬公司時，須報經甲方（被上訴人）同意，否則任意變更公司名義，即視為乙方違約，惟甲方仍以乙方公司名義履行本契約之權利義務對象。」，亦即上訴人、被上訴人已明確約定以上訴人為履約及受託權利對象，不得任意變更，上訴人並無義務另成立公司，是被上訴人認上訴人違約，致雙方無法從新訂立契約為由，撤銷決標沒收保證金，並無依據。至於被上訴人抗辯上訴人未依約給付管理費部分，因被上訴人於八十三年元月十八日拒收管理費，上訴人將管理費辦理提存於法院，並無違反契約，被上訴人於八十三年四月九日對上訴人之請求配合事項，全部批示不受理退件；於八十三年八月二十七日上訴人之一○一三號函送請備查之相關設計圖說、規劃亦予原件退回，致上訴人無從施工；實難認上訴人已違反契約約定，構成違約事由。故本案上訴人並無違約情事，被上訴人主張沒收履約保證金為無理由。被上訴人於八十六年四月十二日發存證信函終止該委託管理契約，上訴人亦主張兩造契約經被上訴人終止後，應返還上訴人履約保證金，即上訴人亦同意終止契約，則兩造契約已終止，本件契約既已終止，上訴人並無違約，其主張契約終止，請求返還履約保證金，於法有據，至於管理費部分，因被上訴人確已交付系爭土地由上訴人管理，上訴人所支付之管理費係其管理之對價，契約終止後，被上訴人並無義務返還已收取之管理費，上訴人以此請求返還管理費，於法無據。
七、綜上所述，本件兩造間之契約並非無效，是上訴人先位聲明基於無效回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還保證金與管理費，為無理由，另備位聲明基於終止契約後之法律關係，請求返還履約保證金一千五百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，另請求返還已支付之管理費二百四十萬元，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行與免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為假執行與免為假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 陳真真~B3 法 官 沈建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十七 日~B法院書記官 林明威附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。