臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第六一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐豐明律師被上訴人 乙○○當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國九十二年五月十五日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二七六號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十二年十月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣壹拾萬零柒仟陸佰肆拾陸元。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此在第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件被上訴人於原審依侵權行為之法律關係請求上訴人給付民國九十年三月十五日起至九十二年三月三十一日相當於租金之損害金，於本院本於相同之法律關係，再請求上訴人給付九十二年四月一日起至同年八月三十一日止之損害金，其性質係屬聲明之擴張，揆諸前開說明，被上訴人該部分追加，上訴人雖不同意，然於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段八小段二四０一、二四０二地號土地（下稱系爭土地），原為空地，係兩造與訴外人王憲明、王憲清及王憲章所共有，惟上訴人未經被上訴人同意，自九十年三月十五日起經營收費停車場，而侵害被上訴人就系爭土地之所有權，㈠爰本於所有權請求被上訴人將地上物除去，並將系爭土地回復原狀。再上訴人雖為系爭土地之共有人，然因其所占用之面積已逾其應有部分，而侵害被上訴人之所有權，爰依侵權行為之規定，請求上訴人給付自九十年三月十五日起至九十二年三月三十一日止，相當於租金之損害金新台幣（下同）五十二萬七千四百六十九元。此外，因上訴人未依「高雄市獎勵投資興建停車場自治條例」規定，就系爭土地合法經營停車場，被上訴人因而無法享受地價稅全額補助，致受有自九十年三月十五日起至九十二年三月三十一日止合計十二萬六千九百二十五元之租稅優惠損失，是依侵權行為之規定，上訴人應併予賠償之，為此請求㈡上訴人應賠償被上訴人之金額為六十五萬四千三百九十四元等語。被上訴人於本院審理時，主張系爭土地業已出售他人，並已於九十二年九月二十四日完成所有權移轉登記及交付，為此撤回㈠請求回復原狀部分之起訴，另追加請求上訴人給付九十二年四月一日起至同年八月三十一日止之損害金十萬七千六百四十六元（原審就被上訴人請求給付損害金五十二萬七千四百六十九元部分為被上訴人勝訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分業已確定）。於本院聲明如主文所載。
二、上訴人則以：㈠被上訴人前曾就系爭土地訴請裁判分割，經原審法院九十一年度重訴字第四一一號達成變價分割之訴訟上和解在案，依該和解筆錄第二項載明：原告（即被上訴人）其餘請求拋棄，解釋上應包括侵權行為損害賠償之請求在內，準此，被上訴人於訴訟上和解後，再提起本件訴訟，顯欠缺權利保護之必要。㈡上訴人事先經被上訴人及其他共有人之同意，始於系爭土地設立收費停車場，並無侵害被上訴人之所有權，縱認上訴人未經被上訴人同意設立停車場，惟依土地法第三十四條之一第一項之規定，系爭土地既已獲得其他共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，變更為停車場使用，則上訴人即非無權占用系爭土地，又上訴人為開闢停車場，所為之清理、整建及管理行為，係為增加系爭土地之效用及價值，屬改良行為，而非管理行為，毋庸經全體共有人同意，即得為之。㈢被上訴人固主張依國有土地收租標準計算損害金，惟被上訴人在未得全體共有人同意前，無從出租系爭土地以收取租金，自無損害可言，故被上訴人此部分請求，亦屬無據等語置辯。於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為空地，係兩造與訴外人王憲明、王憲清及王憲章所共有，應有部分各五分之一，上訴人自九十年三月十五日起經營收費停車場。
㈡系爭土地，被上訴人聲請分割共有物，經臺灣高雄地方法院以九十一年重訴字第四一一號達成變價分割之訴訟上和解。
㈢兩造及其他共有人將系爭土地自行變賣，已於九十二年九月二十四日完成所有權移轉登記及交付等情。
四、被上訴人主張上訴人未得其同意，設置停車場，侵害被上訴人就系爭土地之所有權，使被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠所謂權利保護要件，係指當事人對法院請求為有利於己之本案判決所必要之要件
，在給付之訴須具備以下三要件：㈠當事人適格，即須主張在私法上有請求權之人為原告，以其義務人為被告；㈡須訴訟標的之請求權已屆清償期，或有到期不履行之虞；㈢原告須有私法上之請求權存在，且其請求權在言詞辯論終結時已屆履行期。本件被上訴人主張其為共有人之一，上訴人未經其同意在系爭土地上經營停車場使用，乃依侵權行為之規定，請求上訴人損害賠償，足認被上訴人提起本件給付之訴，已符合權利保護之必要。至被上訴人前訴請裁判分割系爭土地，經原審法院以九十一年度重訴字第四一一號達成變價分割之訴訟上和解在案，該事件被上訴人除訴請裁判分割系爭土地外，並未合併請求其他權利，此經本院依職權調閱該卷查明屬實。而該和解筆錄第二項所記載：被上訴人其餘請求拋棄等語，係指被上訴人於分割共有物事件中，除和解筆錄所載之內容以外，如尚有主張其他權利時，事後即不得再為主張，然被上訴人於該訴訟中既未主張本件侵權行為請求權，業如前述，則上訴人抗辯被上訴人已拋棄本件請求權，被上訴人提起本件訴訟，顯欠缺權利保護之必要云云，於法未合，委無足採。另，被上訴人於九十一年九月三十日以第二二五號存證信函，雖要求上訴人就共有期間內使用土地之收益提出估算，先行歸還本人等語，有該存證信函附卷可稽（原審卷二三、二四頁），然該函係九十一年度重訴字第四一一號達成變價分割之訴訟上和解後，所為訴訟外之請求，尚難以此證明，被上訴人於該訴訟中已為損害賠償之請求甚明，上訴人以該函抗辯該和解筆錄包含被上訴人請求損害賠償部分云云，尚嫌無據。
㈡按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項
定有明文；土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第八百十九條第二項之特別規定，影響少數共有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其範圍。是共有物之管理行為，應依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之（最高法院八十九年度台上字第一三三二號判決意旨參照）。本件上訴人於系爭土地上經營收費停車場，乃係對於共有物之利用行為，與保存行為及改良行為均有不同，而土地法第三十四條之一第一項所謂之「變更」係指物權之客體及內容變動而言，不包括使用方式、用途之變更（民法第七百五十八條規定參照），是以上訴人所為既與土地法第三十四條之一所規定之「處分」、「變更」及「設定」等情形均有未合，從而，解釋上仍應得全體共有人之同意，始得為之。
㈢上訴人於原審準備程序中固自承：系爭土地上目前只有我經營停車場，我有得到
全體共有人口頭的同意，只有被上訴人不同意等語（見原審卷八九頁），惟於原審言詞辯論程序中翻異前詞，改稱：被上訴人於九十年一月二十五日上午九時，在兩造父親墓前祭祀時，我建議在系爭土地設停車場，被上訴人及其他兄弟都同意，被上訴人當天拿二千元給我，作為僱工清理雜草的費用等語（見原審卷一三四頁），而證人即兩造之母王楊迎心證稱：被上訴人原本有同意設停車場，不知為何後來變化，上訴人在設停車場之前叫我問被上訴人，我問被上訴人後才告訴上訴人，過年時，他們兄弟五人會去我先生墓前拜拜，兩造見面不講話，在過年祭祀時，被上訴人沒有當面同意上訴人設停車場，上訴人是透過我問被上訴人，我沒有看到被上訴人拿二千元給上訴人作為整理停車場之用等語，核與上訴人前述陳稱被上訴人當面同意並交錢之情，不相符合，是證人王楊迎心之證詞，尚難為有利於上訴人之認定。
㈣又證人即兩造之兄弟王憲清固到庭證稱：（九十年年初祭祀掃墓時，上訴人有無
說到系爭土地要作停車場使用？）有的，當天我們兄弟在掃墓時有談論共有地如何使用，當時兩造及我都在場，上訴人說要設停車場，被上訴人很高興說開停車場可以減稅，很適合等語（本院卷九九頁），但與證人王楊迎心證稱當天兩造見面不說話，被上訴人沒有當面同意上訴人設停車場等語，顯不相符，且王憲清亦因以兄弟共有地開設停車場，遭被上訴人告訴涉嫌偽造文書罪等情，亦有上訴人所提出之答辯狀所載足憑（本院卷七一頁），王憲清就本件事件之勝敗，有利害關係，其證詞自難期公正，尚無足採。參以上訴人於系爭土地為開設停車場申請用電時，係以其個人名義為之，且未檢附全部共有人同意書等情，亦有台灣電力股份有限公司高雄區營業處九十一年八月十五日Ｄ高雄字第九一○七○五六七號書函足稽，若被上訴人確有同意上訴人設立停車場，何以上訴人僅以個人名義提出用電之申請，足認上訴人辯稱被上訴人曾同意伊使用系爭土地經營停車場云云，不足採信。
㈤另被上訴人交付二千元部分，如前所述，上訴人自承係被上訴人所交付作為僱工
清理雜草的費用，與其所述將空地整平、鋪上柏油，設置停車場花費七十萬元之價格顯不相當，亦難以被上訴人交付二千元為由，認定被上訴人同意上訴人設置停車場甚明。又上訴人雖主張被上訴人應知其設置停車場一事，經過年餘皆未為反對之意見，可見其曾同意云云，然被上訴人否認知情，縱被上訴人知情，而未即為反對之意思表示，亦僅係被上訴人怠於行使權利，尚難以此推論被上訴人事前同意設立。
㈥至上訴人主張被上訴人於九十一年七月二十二日以第一七五號存證信函請求上訴
人給付地價稅，足證兩造約定只要上訴人繳納地價稅，被上訴人就同意上訴人設停車場云云，然該存證信函明確表明上訴人未經被上訴人同意，超過其應有部分而為使用，主觀上有不法意圖，要求上訴人中止（應為終止）侵害行為等語，亦有該存證信函足憑（原審卷二○至二二頁），該函雖僅表示請求上訴人給付地價稅部分，但並未表明拋棄其餘損害賠償之請求，或該部分請求係依約定請求等語，自難以此認定被上訴人曾同意上訴人設置停車場。
五、又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八○三號判例可資參照）。
㈠本件上訴人使用系爭土地經營停車場既未徵得共有人之一之被上訴人同意，已如
前述，揆諸前開判例及首揭條文規定，自屬侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有不能使用收益之損害，依民法第一百八十四條第一項前段之規定，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害金，自屬有據，上訴人辯稱被上訴人未受有損害云云，無足採取。而土地法第九十七條第一項所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條規定，係指法定地價，又所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價。是以，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害金，其金額之計算，依土地法第一百零五條、第九十七條、第一百四十八條暨土地法施行法第二十五條等規定，自應受土地法所定不超過土地申報價額年息百分之十之限制。爰審酌系爭土地位於高雄市鼓山區，東面為商店、住宅，西面為南屏路，南面為文信路，北面為文忠路，交通便利，且附近有夜市、店家、便利商店、幼稚園及大廈林立，該地段堪稱繁榮等情，業據原審履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，認被上訴人主張按系爭土地申報地價年息百分之五計算之相當於租金之損害金尚稱允當。又系爭二四○一、二四○二號土地，申報地價分別為每平方公尺一萬五千零九元及一萬五千八百零二元，有土地登記謄本存卷足參，依上開標準計算，被上訴人請求上訴人給付自九十年三月十五日起至九十二年三月三十一日相當於租金之損害金，合計為五十二萬七千四百七十元（計算式：15009×878×5／100/12=00000 00000x24.5=0000000;15802×
801 ×5／100/12=00000 00000x24.5=0000000 0000000+0000000=00000000000000/5=527470，元以下四捨五入），被上訴人僅請求上訴人給付五十二萬七千四百六十九元，尚無不合。上訴人雖另辯稱以經營停車場須支出之成本主張抵銷云云，惟該成本係上訴人就系爭土地使用收益所須支付之費用，與被上訴人無關，自不得主張抵銷。
㈡另被上訴人追加請求十萬七千六百四十六元部分：上訴人不否認系爭土地於九十
二年九月二十四日完成所有權移轉登記及交付之事實，業如前述，則在九十二年四月一日起至同年八月三十一日間仍為上訴人所占有使用一情自堪認定，依前述方法計算，該部分相當於租金之損害金，合計為十萬七千六百四十七元（計算式：15009×878×5／100/12=00000 00000x5=274540;15802×801×5／100/12=00000 00000x5=000000 000000+263695=000000 000000/5=107647），被上訴人僅請求十萬七千六百四十六元，尚無不合，應予准許。
六、從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付自九十年三月十五日起至九十二年三月三十一日相當於租金之損害金，合計為五十二萬七千四百六十九元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另被上訴人追加請求九十二年四月一日起至同年八月三十一日間相當於租金之損害金，合計為十萬七千六百四十六元，亦為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 沈建興~B3 法 官 陳真真正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日~B法院書記官 高惠珠