臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度重上字第91號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃順天律師被上訴人 交通部公路總局第三區工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇精哲律師複代理人 徐建光律師
洪世崇律師王建元律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年9月3 日臺灣屏東地方法院91年度重訴字第138 號第一審判決提起上訴，本院於94年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾柒萬貳仟伍佰貳拾貳元及自民國九十一年八月一日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分於上訴人以新臺幣捌拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾柒萬貳仟伍佰貳拾貳元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張，上訴人於民國88年11月間承攬被上訴人發包之「184 乙線高美大橋P3~ P9，88年8/7-8/13豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程），並於同年11月20日開工，預定於89年6 月20日完工，總工期213 日，契約金額為新臺幣（下同）4696萬元，系爭工程於開工後，即因管線遷移、變更設計、天候異常、地質異常（被上訴人提供之鑽探報告不實）等不可歸責於上訴人因素，致工程無法按原定之計劃進行，上訴人仍配合國家交通政策全力施工，並於89年12月31日完工，惟被上訴人尚有工程款未付，茲分述如下：
㈠工程款部分：
⒈工程尾款：系爭工程合約約定工程總價4696萬元，經變更
作總金額為4655萬6087元，上訴人實領金額為4386萬9165元，被上訴人尚有工程尾款268 萬6922元未為給付，此部分兩造並無爭執。（4655,0000-0000,9165=268,6922）且被上訴人早於民國90年8 月15日即出具工程結算驗收證明書予上訴人，被上訴人自應給付上開工程尾款。
⒉施工便道追加部分：
系爭工程進行期間，因屢逢豪大雨，致上訴人已完成之施工便道先後8 次遭洪水沖毀、重建，此為兩造所不爭，依系爭工程合約第10條第3 款規定，上訴人自得以原訂契約單價（36萬4945元）辦理修護，雖系爭工程合約第10條第
4 款規定「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償」，惟該款之規範目的係避免承包商獲得雙重補償，若契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目之工程，日後因天災搶救不及遭受損害而為保險公司所不理賠，上訴人仍得向被上訴人請求以原訂契約單價辦理修護始符上款之目的，是本件施工便道經8次遭洪水沖毀，扣除2 次經保險公司理賠者，上訴人原仍得向被上訴人請求6 次之修護費用218 萬9670元（36,494
5 ×6=218,9670），又因保險公司函提及後續若有施工便道受損，該公司就餘額5 萬5709元負賠償責任，故再減縮此5 萬5709元，減縮後，此部分上訴人尚得請求之金額為
213 萬3961元。⒊其他追加部分：
系爭工程約定之工期為213 日，系爭工程合約詳細價目單
二、6 項「其他交通設施及管理維護費」（以式計價），
三、6 項「其他安衛設施及管理維護費」（以式計價），
四、3~四、7 「汽車沖洗費」（按月計價）、「污泥清除」（按月計價）、「工地灑水費」（以式計價）、「工地清潔費」（以式計價）、「臨時排水清理」（以式計價）、五「其他環保設施及管理維護費」（以式計價）、七「人員設置費」（按月計價）及九「營造綜合保險費」（以式計價）即係以契約工期213 日為基礎所計算之金額（見一審卷㈠第24頁之原證四即附表一）。系爭工程總工期共追加及延展194 日（即預定完工日89年6 月20日算至實際完工日89年12月31日，計194 日），而系爭工程又係採「實作實算」，則上訴人自得依系爭工程合約，請求被上訴人按追加及延展之工期日數給付上訴人上揭工程款148 萬9764元（計算方式如附表二）。
㈡工期部分：
本件工程於89年12月31日完工（原定89年6 月20日完工）上訴人依約申請延展工期，被上訴人同意展延114 日，被上訴人仍片面認定上訴人遲延80日，惟查：
⒈系爭工程第一次變更設計追加107 萬9390元，加上上述因
遭洪水沖毀應追加之8 次重修施工便道218 萬9670元，及其他追加款148 萬9764元，共計475 萬8824元，佔原始合約總價4696萬元之10.13%，應依合約第7 條第4 款第10點約定，依比例延長工期22天 (213 日×10.13%=22 （四捨五入））此部分被上訴人已自認應增加5 日工期（見被上訴人91.9.10 答辯狀第3 頁）。
⒉本件合約附件之施工網狀圖規劃，橋面板附圖管線遷移完
成應為88年11月27日，而遷移橋面管線屬被上訴人之責，惟本件橋面除附掛台電管線外，尚掛有居（農）民私設管線，經上訴人向被上訴人之甲仙工務段反應，但甲仙工務段，並未處理，上訴人因考慮工期及進度，於88年12月23日施工打除橋面板及管線，導致居民至現場抗爭，阻撓施工（見一審卷證14及被證1）， 上訴人為避免被上訴人困擾，於88年12月29日在立法委員林源山辦事處，與居民協調管線遷移（見原證15及被證1）， 同意賠償10萬8150元，後續管線始能於89年1 月14日遷移完成，業據證人張豐財證述甚詳，且89年1 月14日之監工日報表亦記載「農用管線遷移完成」（見原證16，被證25）合計因管線遷移而影響之工期計48日，被上訴人僅核准88年11月28日至88年12月13日，16天之工期，顯然短給32天工期，此部分原判決之認定，並無不當。
⒊被上訴人提供之鑽探報告所示地質與實際地質不符：
本件被上訴人提供之鑽探報告資料顯示沈箱工程地段之地質係卵礫石層，惟系爭工程之P6、P7沈箱工程地段之地質與鑽探報告不符，須經二次使用爆材方可排除，上開鑽探報告係業主即被上訴人提供，依誠信原則，承包商均會相信鑽探報告與現場地質相符，且工程實務上，招標廠商於投標前罕有多餘時間自行鑽探現場地質是否與業主提供之鑽探報告相符，實際上因自招標公告日期至截標日期之時間均不到一個月之時間，故承包商亦不可能自行鑽探，被上訴人依其事先制定之施工說明書加重承包商責任，使承包商就不可歸責於已之事由亦應負遲延責任，參照民法第
247 條之1 規定亦屬無效之條款，是本件P7墩沈箱因上開不可歸責於上訴人之因素，從89年2 月14日開始下沈，至89年10月23日始完成（見原證17）共耗費252 天工期，扣除施工網預定之沈箱工期50日，共須延長工期202 天。以上合計被上訴人尚應給付上訴人631 萬0647元（268,6922+213,3961+148,9764=631,0647）， 被上訴人尚未給付，於原審依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付636 萬6356元及遲延利息，並聲請假執行（上訴人於一審時，未扣除保險公司可能再賠償之5 萬5709元，故請求636 萬6356元，而非631 萬0647元），經原審為其敗訴之判決，上訴人於本審上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之請求部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人631 萬0647元，及自起訴狀繕本㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以，系爭工程雖有工程尾款268 萬6922元（其中已包含變更設計追加工程款107 萬9390元）未為給付，惟上訴人不能提起本件請求，理由如下：
㈠施工便道構築費用部分：
施工便道為保險公司所承保之範圍，而保險公司不願繼續賠予上訴人，實因上訴人之投保範圍不足，致保險公司無法依保險契約理賠，然依交通部公路局工程投標須知及附件第36條第2 項（見一審卷㈠第107 頁）及交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第3 條（見一審卷㈡第37頁）之規定，可見保險費是屬投標工程金額計價之一部分，上訴人在參與投標時，自應自行評估工程財物風險，且台灣地區每年因梅雨季節及颱風造成重大損失，上訴人在決定投標金額時即應審酌此事項以決定投標金額，上訴人評估錯誤，實不能將其損失轉嫁予被上訴人，且依系爭工程契約第10條第4 項約定「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方（上訴人）並應賠償天災部分，甲乙（被上訴人）供給之材料及其運費」。基此，上訴人請求被上訴人給付修復施工便道所支出之費用218萬96 70 元（嗣後減縮為213 萬3961元），自無理由。
㈡系爭工程為總價計算而非實作實算：
系爭工程是採總價統包方式為之，若總價相同時，則應再為比價，並無針對細部工程單價為比價，因此，兩造在簽訂契約時，以總價為意思表示之合致，上訴人僅以系爭工程合約第6 條條文中有「如有增減，按照驗收數量結算」等字句，即據以認定系爭工程為實作實算，實為斷章取義，蓋此文字無非是考量工程有追加，減預算時所預設之文句，且工期延長之因表，並非與歸責於被上訴人，上訴人要求因延長工期而依實作實算之方式追加工程款，自無理由。
㈢地質異常部分：
縱有地質異常之情事，依據系爭工程之附交通部公路局公路工程施工說明書（下稱施工說明書）約定：被上訴人所提供之地籍資料，僅供承包商參考之用，且沈箱下沈無論地質如何，下沈難易悉照合約計價，工程估價單已明確表示，施工地段河床需先清除現有消波塊並以打除混凝土計價，如沈箱內積水可以抽乾時，可用普通人工挖掘，如積水不能抽乾時，則需用挖泥機或由潛水工挖掘，無論使用何種方法，承包商不得藉口要求加價或延展工期，又如沈箱下沈若遇孤石或漂木時，需使用炸藥時其費用已包括在下沈費用中不另給價。是上訴人並不得藉口要求加價或延展工期。
㈣管線遷移部分：
系爭工程確實有因電信管線遷移及農民私設附掛於橋面下之電力管線遷移有所延誤，惟被上訴人業已同意上訴人延長工期16日（即自88年11月28日起至88年12月13日止），上訴人仍執意要求應延長至89年1 月14日止計48日，兩造差距有32日，惟上訴人在88年12月14日復工後，並未有停工之情形，此依監工日報表之記載即可明瞭，故上訴人主張影響工期48日，並非事實。
㈤依據系爭工程投標須知及附件第47條約定，系爭工程所剩「下腳料」由承包商按規定計算收購，茲分述如下：
⒈鋼料部分：總數為87,5549 公斤，按百分之3 計算其應收購之下腳料為2,6266.47 公斤，每公斤依約以4 元計算，合計為10,5065 元。⒉施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施部分：施工標誌為4 萬5548元、安全衛生為3 萬4610元、環境保護部分為38萬5787元，依30% 計算，合計為
4 萬1517元。⒊打除鋼筋混凝土所得舊鋼部分：18萬7480元。⒋扣除瀝青部分：2萬6800元。
㈥逾期違約金部分：
系爭工程因管線遷移，天候異常等因素，已經被上訴人同意延展114 日，變更設計被上訴人同意延展5 日，惟上訴人遲誤工期為194 日，扣除上開被上訴人同意延展之日數，上訴人仍逾期完工75日，依據系爭工程契約第13條約定，總工期有逾期限時，每逾1 日，按契約結算金額千分之一計算違約金，系爭工程結算金額為4655萬6087元，每逾一日違約金為4萬6556元，全部逾期違約金為349萬1700元。
㈦綜上所述，上訴人得請求工程款為268 萬6922元，惟扣除上
訴人應繳逾期違約金349 萬1700元，下腳料收購款36萬0862元，抵銷後，上訴人已無工程款可領取等語資為抗辯，於本審答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張，其於民國88年11月間承攬被上訴人發包之系爭工程，無於同年11月20日開工，預定於89年6 月20日完工，總工期213 日，契約總金額為4696萬元，系爭工程於89年12月31日完工，與原定完工日期相距（超過）194 日之事實，業據其提出工程契約書影本、工程結算驗收證明書影本、收款明細表影本、詳細價目單影本、營造綜合保險要保書及其附件影本、87年7 月24日工程變更設計簽認單影本各一份為證（見一審卷㈠第9 至30頁），且為被上訴人所不爭執，此部分堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人應再給付本件工程款，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞為辯，茲分述如下：
㈠上訴人主張，系爭工程總價為4696萬元，經兩造合意變更設
計追加107 萬9390元，而系爭工程完工後，經被上訴人結算總金額為4655萬6087元，上訴人實領取4386萬9165元，被上訴人就系爭工程合約無爭執部分尚有工程尾款268 萬6922元未給付之事實，此部分有工程合約變更設計單影本在卷可稽，且為被上訴人所不爭，是上訴人此部分主張，自堪信為真實。
㈡施工便道構築及復原費追加部分：
查依交通部公路局工程投標須知及附件第36條第2 項明白表示：「．．．針對財物損失之風險，廠商應投保必要之保險。」交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第3 條明確載明：「工程估價單所列營造綜合保險一項，應請廠商於投標前詳查工地四週情形，工程概況及本身能力，依保險規章估價計列投保項目。」另依系爭工程契約書第
10 條 第4 項約定：「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方（上訴人）並應賠償受災部分甲方（被上訴人）供給之材料及其運費」等語，是可見依本合約之精神，有關契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目之工程，遇天災時之損失，雙方約定由上訴人投保以分散風險，被上訴人並不承擔此種天災所造成損失，從而上訴人在參與投標時，應自行評估工程財物風險，以決定保險範圍與金額，將其列入投標金額中，且台灣每年皆有梅雨季節及颱風侵襲，每因梅雨季節之來臨及颱風之入侵或影響，造成慘重之損失，且每年受颱風入侵或影響所造成之氣候異常，次數並不少，上訴人在決定投標金額時即應斟酌上開事實，以決定投標金額，實不能將此風險轉嫁予被上訴人。又依上訴人提出之友聯產物保險股份有限公司營造綜合保險要保書中，關於134 橋樑工程附加條款之約定（見一審卷㈠第25、26頁），並無約定將系爭便道排除，且事後該保險公司並已就此部分為部分理賠（見一審卷㈠第196 至
198 頁），足見系爭便道屬於營造綜合保險項目之應保事項，並非不保之事項，故上訴人主張，本件施工便道經8 次遭洪水沖毀，扣除2 次經保險公司理賠者，伊仍得向被上訴人請求6 次之修復費費用218 萬9670元，再扣除保險公司可能再賠償之5 萬5709元，伊得再請求213 萬3961元云云，自不可採。
㈢上訴人施工是否逾期？
⒈變更設計工期追加：系爭工程因變更設計，經被上訴人同
意追加107萬9,390元，此部分依據兩造訂立之工程合約變更設計簽認單第6 項約定：「工期依增減金額比例換算工期」等語，（見一審卷㈠第30頁）此部分工程款占原始總價4696萬元之2.3 ％，依比例換算工期應增加5 日，上訴人主張此部分追加5 日工期，且為被上訴人所不爭執，應予准許。
⒉管線遷移部分：上訴人主張自88年11月28日起至89年1月1
4 日農用管線遷移完成日止，共計應予延展48日，其中88年1 1 月28日起至同年12月13日止，影響工期16日，被上訴人對此並不爭執，惟另抗辯僅負責橋面版之管線遷移，農用管線遷移不是伊之責任云云。惟查，依據系爭工程契約第7條 第4 款第2 項約定：「非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），甲方應於監工日報表逐日記載（乙方應按日送交工作日報，甲方對於記載事項如有發現與事實不符得通知乙方更正）並於半月報表予以統計於影響工期之事實告一段落時，主動予以分析核算延長工期。」等語。（見一審卷㈠第11頁）。是依據上開約定，「管線遷移」之責任應係在於被上訴人無誤，上訴人主張被上訴人應負系爭工管線遷移之責任一節，應堪採信。且上訴人亦於89年3 月28日至89年7 月25日依據上開約定，4 次向被上訴人聲請展延工期，此有上訴人提出之函文影本4 份為證（見一審卷㈠第33至37頁）；另經證人即上訴人工地主任張豐財到庭證述屬實（見一審卷㈡第99至101 頁）。又系工程之農用管線於89年1 月14日始遷移完畢，此有上訴人提出之監工日報表影本1份 為證，觀之89年1 月14日之監工日報表可知，其記事欄中記載：「六、農用管線遷移完成」等語（見一審卷㈡第56頁），故此部分工期依據系爭工程契約第7 條第4 款第2 項約定，被上訴人本應同意延展才是。被上訴人抗辯上訴人自88年12月14日起即再無因管線遷移而停工云云，亦無可採。故上訴人主張此部分工期共計應展延48日（自88年11月28日起至89年1 月14日止），為有理由。
⒊上訴人主張因河川用地申請、象神颱風、7 月豪雨、碧利
斯颱風、6 月颱風及啟德颱風等因素，應展延98天之工期（見一審卷㈠第32頁），且為被上訴人所不爭執（見一審卷㈡第102 至104 頁），是上訴人請求此部分應展延工期
98 天 ，為有理由。⒋地質異常部分：上訴人主張因被上訴人提供之地質報告不
正確，致使系爭工程施工當時，遭遇地質堅硬之巨石，造成工期遲延，請求應展期123 日云云。經查，本件被上訴人提供之鑽探報告資料顯示沈箱工程地段之地質係卵礫石層，有被上訴人所提供之鑽探報告圖說為憑（見原證9），且被上訴人亦已自認在卷（見被上訴人91年9 月19日答辯狀第4 項第5 行）。惟系爭工程之p6-p7 沈箱工程地段之地質確實與鑽探報告不符，除有卷附照片可證外（見原證10），證人張豐財於原審亦已證述綦詳，且卷內實業用爆炸物配購申請表之用途欄記載「沉箱下沈水泥塊 ．．．」（申請表上有被上訴人工程司審核蓋章，見上訴人92年6 月19日辯論意旨狀附件2）， 另被上訴人甲仙2 段亦曾發函表示「三、p7沈箱施工，仍需使用爆材，擬展延爆材使用期限至89年9 月底案同意辦理」等語（見上開辯論意旨狀附件1）， 顯見被上訴人所提供之地質鑽探報告確實與p6- p7沉箱工程地段之地質不符，須經2 次使用爆材方可排除。而本件工程使用爆材之費用係由上訴人自行吸收，故不須記載於監工日報表，被上訴人工程司及甲仙工務段既已審核認定系爭沉箱工程有使用爆材之必要，顯見系爭沉箱工程確實遇到巨石或大型水泥塊為人力所不能排除，且被上訴人對上訴人有使用炸藥亦不爭執（見本院卷第167 頁），是此部分堪以認定。上開鑽探報告係業主即被上訴人提供，依誠信原則，承包商均會相信鑽探報告與現場地質相符。且工程實務上，招標廠商於招標前罕有多餘時間自行去鑽探現場地質是否與業主提供之鑽探報告相符，實際而言亦屬不可能之事。蓋一般工程自招標公告日期至截標日期之時間均不到一個月時間，其工作卻包括領取圖說、影印、閱圖、數量計算，合約文件研讀、訪價、估價、呈核、影印、裝訂、封標及選標，招標廠商已無多餘時間，而地質鑽探須深入地下，非至工地現場憑肉眼即可完成探勘，是要求招標廠商於投標前自行前往工地現場鑽探地質，顯屬不可能之事，且該部分為定型化契約，使用於被上訴人各項工程合約，為被上訴人所不否認之事實，查依上訴人給被上訴人函（一審卷㈠第38頁至43頁），可見其他各墩沈箱下沉均尚稱順利，惟p6、p7沈箱因地質因素而下沉速度延期，可見該p6、p7沈箱下沉較慢，並非因上訴人未積極施工所造成，自不可歸責於上訴人，此種情形，約定承包商不得請求加價，尚在合理之風險範圍內，若不能許其延長工期，而應進一步繳付逾期違約金，對其顯失公平。故該不能申請延長工期之規定，依民法第
247 條之1 之規定，自應認為無效。查p7墩沈箱因不可歸責於上訴人之因素，從89年2 月14日開始下沈，至89年10月23 日 始完成，共計耗費252 日，此有上訴人給被上訴人函（見一審卷㈠第38頁至43頁）及監工日報表可稽，扣除施工網預定之沈箱工期50日，共須延長202 日，再扣除前述被上訴人已因水災、颱風等准延長工期98日、前述准許之48日，則此部分自應准延長工期為56日。綜上所述，系爭工程上訴人得主張延展之工期為207 日（5+48+98+56= 207 日）㈣系爭於88年11月20日開工，預定竣工日期為89年6 月20日，
而上訴人實際竣工之日期為89年12月31日，此有上訴人提出之工程結算驗收證明書影本及被上訴人提出之施工網狀圖影本在卷可稽（見一審卷㈠第19頁及卷㈡第134 頁），是上訴人就系爭工程實際逾期194 日竣工，扣除上述應准許之展延工期207 日。上訴人並未逾期竣工。被上訴人自不能請求上訴人給付違約金。
㈤其他追加：上訴人主張系爭工程之計價方式為實作實算，總
工期實際追加及延展194 日，依據詳細價目表各項計價方式，應追加148 萬9764元云云。惟查系爭工程契約中約定：「第三條、工程範圍：如詳細價目表、施工補充說明書。」、「第六條、契約金額：新台幣4696萬元」、「第七條、工程期限：工程完工期限：限於民國89年6 月20日完工。各分段開工、完工期限如『詳細價目表施工說明書』」等語（見一審卷㈠第9 至11頁）。系爭工程關於工程總價金額、工程範圍、工程期限等均加以詳細約定。且系爭工程總價原為4696萬元，嗣經兩造同意變更設計追加107 萬9390元，此為兩造所不爭執，已如前述，是倘如上訴人所稱系爭工程之計價方式為實作實算，則豈需由兩造合意變更設計追加工程，並由簽立工程合約變更設計簽認單之必要。又系爭工程既係以總價計算，尚難因有上述准予延期之情形，而再請求追加工程款，是上訴人主張系爭工程尚有其他追加工程款148 萬9764元云云，尚難採取。
㈥小結，關於系爭工程之工程款部分，僅有因變更設計工程經
兩造合意追加107 萬9390元之工程款，並無其他追加之工程款，且被上訴人尚未給付上訴人之工程尾款金額為268 萬6922元，堪予認定。
㈦被上訴人又抗辯尚須扣除打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋及瀝青
混凝土費用21萬4282元，施工標誌設施之回收款2 萬7814元，此部分為上訴人所不爭執 (見一審卷㈡第123 至124 頁）。至被上訴人抗辯⑴鋼料部分：總數為875549公斤，按3％計算，其應收購之下腳料為26266.47公斤，合計為10萬5065元。⑵安全衛生設施部分：人員及物品防護網應扣款2784元。⑶環境保護設施部分：洗車台、沖洗設備應扣款6551元，則為上訴人所否認。惟查：
⒈依據交通部公路局工程投標須知及附件第47條約定：「本
工程所剩下腳料由承包商按左列各項規定計算收購．．．．㈠鋼料部分如設計時數量加計損耗，其下腳料均以每公斤四元計價，鋼筋高拉力鋼線下腳料按結算數量百分之三計算。．．．施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施按合約金額（不含包商利稅、管理費、營業稅）百分之三十計價。（詳如本局88年7 月編印之交通、安衛、環保施工說明書第一章總則）」等語（見一審卷㈠第107背面）。被上訴人抗辯系爭工程鋼料部分有加計損耗一節，業據其提出工程數量計算表影本一份為證（見一審卷㈡自第43至46頁），此部分應堪採信。上訴人抗辯並無加計損耗，並無可採。是被上訴人抗辯鋼料部分上訴人應繳回下腳料10萬5065元，為有理由，應予准許。 (計算式為：
875549×0.03=26266.47；26266.47×4=105065）。
⒉安全衛生及環境保護設施部分：依據上訴人提出之施工說
明書總則第1 點第10項完工結算、驗收⑵約定：「工程完工後承包商需依『臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明』有關約定：按下列工程項目之合約金額（不包含商利潤、管理費、營業稅）百分之三十計價繳回價款，其工程項目如下：工程告示牌、各種標誌及牌面、活動型拒馬、交通錐、各種警告燈、各種圍籬、鐵扇門、各種紐澤西護欄、出入口守護亭、夜間照明燈具、停電自動照明燈、用電設備絕緣防護網、垂直開口護欄、斜籬、氣體檢知警報系統、通風器材、通訊器材、活動廁所、沈澱池（指鐵櫃）、隧道機電設備【如加藥機、ＰＨ控制器、攪拌設備、儲槽、刮泥機、ＳＳ監測器、記錄器、電器設備、管線及（閥）】」（見一審卷㈡第59頁）。上開約定均係用概括性之名詞，並非詳細列舉何種規格或何種名稱之器材、器具，是上開約定應係採例示約定，並非列舉約定。又依據交通部公路局工程投標須知及附件第47條約定「施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施」係概括約定就上開設施所產生之下腳料均約定應依據合約金額百分之三十計價繳回價款。復觀之系爭工程結算明細表中關於「
三、安全衛生部分：第四項人員及物品防護網；四、環境保護部分：第一項洗車台及沖洗設備」等語（見一審卷㈠第24頁），足見人員及物品防護網、洗車台及沖洗設備均屬於「安全衛生部分」及「環境保護部分」，而依據交通部公路局工程投標須知及附件第47條約定，上開項目均應按合約金額百分之三十計價繳回價款。上訴人主張此部分無須扣款云云，並無可採。是被上訴人抗辯安全衛生設施部分中人員及物品防護網項目，應扣款2784元及環境保護理由。（計算式為：9280×0.3=2784；2183 7×0.3=6551）。
五、綜上所述，被上訴人尚未給付上訴人之工程尾款為268 萬6922元，扣除上訴人應繳回下腳料10萬5065元，及安全衛生及環境保護設施之扣款2784元、6551元，被上訴人尚應給付上訴人257 萬2522元，且被上訴人於90年8 月15日即出具工程結算驗收證明書上訴人，被上訴人於本審亦就保留款232 萬7804元不應列入扣款金額部分不予爭執（見本院卷第49頁），從而，上訴人依據承攬契約之法律關係請求被上訴人應給付257 萬2522元及自起訴狀繕本送達之翌日（91年8 月1 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，此部分原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，准上訴人此部分所請，並准兩造供擔保宣告假執行及免為假執行。又超過部分，原審連同假執行之聲請予以駁回並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第463 條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 林健彥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之
ＨＡ