臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度重上字第92號上 訴 人 際星科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊申田 律師訴訟代理人 乙○○被上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄 律師上列當事人間因給付技術服務費事件，對於民國92年8 月15日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第401 號第一審判決提起上訴，本院於94年3月3日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國88年7 月21日簽訂「前鎮河污染整治輔助工程」（下簡稱系爭工程）承攬契約（下簡稱系爭契約），由上訴人○○○鎮○○○○○道工程污水截流系統工程（下簡稱截流工程），辦理高雄市轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作。上訴人依約請領第
1 期款新台幣（下同）50萬元，並完成第2 期河川水理等輔助工法之初步設計報告工作及第3 期各項技術服務工作，並經被上訴人審查核可，再由被上訴人辦理公開閱覽，幾達發包工作，上訴人自可請領第2 期及第3 期之款項，惟被上訴人無故將上訴人可得請領之第2 期款項，扣款494142元，且未給付第3 期款項0000000 元，為此依系爭契約，請求被上訴人給付上揭第2 期款494142元及第3 期款0000000 元。又被上訴人於91年1 月29日終止系爭契約，依民法第511 條但書規定，應賠償因契約終止所生之損害，該損害為上訴人未能取得預期可得之第4 期款0000000 元及尾款0000000 元之報酬。再被上訴人於90年7 月10日函請上訴人提出可行性替代方案，兩造就此部分另成立承攬契約，上訴人已於90年10月18日提出替代性方案文稿，並支出費用192500元，為此依新承攬契約，請求被上訴人給付上開費用。綜上，請求命被上訴人應給付上訴人0000000 元及其中0000000 元自89年11月4 日起，其中0000000 元自91年5 月1 日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並於本院聲明：（一）原判決廢。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人0000
000 元及其中0000000 元自89年11月4 日起，其中0000000元自91年5 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人提供不實之整治實績，依系爭契約第11條應賠償被上訴人查證費用494142元，且上訴人亦同意扣除該查證費用，則上訴人請求被上訴人給付上揭扣款，並無理由。又第3 期之工作內容，上訴人依約應提出編撰河川污染整治輔助工法之工程統包招標文件、編製工程預算、擬定工程預定進度表，惟上訴人並未提出，亦未經被上訴人核定，其請領第3 期款為無理由。系爭契約第9 條載明上訴人有權終止系爭契約，並同時約定契約終止後，上訴人得請領已完成工作之款項及方式，終止契約後，兩造間權利與義務，應依該約定條款行使，並不適用民法第511 條但書規定，況上訴人並無損害可言，且系爭工程迄未發包，上訴人未與承商訂立工程契約，第4 期款及尾款給付條件，並未成就，上訴人無權請求被上訴人給付此部分款項。再者，上訴提出之可行性替代方案，係在履行系爭契約第3 條第7 款所定義務，並非新承攬契約，且對被上訴人並無實益，亦未採行，自不得請求此部分費用等語抗辯。並於本院聲明：
（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於88年7月21 日就系爭工程簽訂契約，由上訴人承攬配合截流工程，辦理高雄轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，施作工程包括：建立前鎮河水理、水質涵容模式及研選效益最佳之河川污染整治輔助工程。又依系爭契約第3 條約定，委託項目含建立前鎮河水理、水質涵容模式等，依系爭契約第7 條第1 款約定，系爭工程規劃、基本設計服務費共計00000000元，上訴人已依約於88年8 月7 日請領第1 期款50萬元，被上訴人於89年10月26日召開系爭工程規範、招標文件涉及法規部分審查會，並於89年10月31日函送該次會議記錄予上訴人，上訴人於89年11月4 日函送修正後規範及文件予被上訴人，嗣於89月11月間將系爭工程規範及招標相關文件辦理公開閱覽，並於89年12月1 日以函轉送系爭工程招標規範公開閱覽後，廠商及市民意見予上訴人，並要求上訴人提出說明澄清，上訴人遂於89年12月5 日函覆被上訴人，被上訴人隨於89年12月13日提供正式回覆廠商之函文，並副知被上訴人。
（二）第2 期工程部分，於90年9 月17日經被上訴人准予核備，上訴人於90年9 月18日檢具發票請款，第2 期款金額共計0000000 元，上訴人領取0000000 元，餘有494142元部分，被上訴人以扣款為由未給付，又系爭工程第3 期款為0000000 元，第4 期款為0000000 元，尾款為0000000 元，被上訴人於90年7 月10日函請上訴人提出可行性替代方案，上訴人於90年10月18日函送替代方案文稿予被上訴人。
被上訴人於91年1 月29日函知上訴人終止系爭契約。系爭工程尚未完成發包。
四、本件爭點在於：被上訴人第2期之扣款有無理由？上訴人已否依約完成第3期技術服務工作，得否請求給付第3 期款？上訴人能否依據民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償相當於第4 期款及尾款金額之損害？上訴人可否依兩造新承攬契約請求被上訴人給付可行性替代方案之報酬？茲分述如下：
（一）上訴人得否請求被上訴人給付第2期之扣款494142元？上訴人主張被上訴人應給付第2期款金額為0000000元，被上訴人扣款494142元未給付，為此依系爭契約請求被上訴人給付上揭款項等情，被上訴人則以：上訴人提供不實之整治實績，依系爭契約第11條應賠償被上訴人查證費用494142元，且上訴人同意扣除該筆費用，上訴人不得請求被上訴人給付上揭扣款等語置辯。經查，本件上訴人於90年
9 月18日檢具發票向被上訴人請領第2 期款時，已同意將被上訴人偕同高雄市議會監督專案小組實地查證所支出之費用494142元自第2 期款中扣抵等情，有上訴人簽章認可之高雄市政府自行收納款項統一收據第000378號附卷可稽（原審卷（一）第101 頁），且上訴人公司總經理乙○○於原審證稱：對於被上訴之扣款494142元，上訴人公司有同意等語（原審卷（一）第276 頁），自堪認上訴人已同意被上訴人就第2 期款部分，扣款494142元，故上訴人所抗辯其並無提供不實之整治實績云云，縱為屬實，惟上訴人之前既另與被上訴人達成和解，同意被上訴人扣款494142元自應受此拘束，不得再以上開事由抗辯，上訴人依系爭契約請求此部分款項，自無理由。
（二）上訴人已否依約完成第3 期技術服務工作，得否請求給付第3期款？
1、按依系爭契約第7 條付款辦法第1 款關於第3 期款約定：上訴人辦妥第1 階段第3 條第3 款、第第4 款規定項目經被上訴人審核同意後，給付上訴人規劃、基本設計服務費之百分之15；上訴人辦妥第2 階段第3 條第3 款、第4 款規定項目經被上訴人審核同意後，再給付上訴人規劃、基本設計服務費之百分之15。倘第1 階段、第2 階段一併辦理並經被上訴人審核同意後，給付上訴人規劃、基本設計服務費之百分之30。又按被上訴人所核定前鎮河核水理、水質涵容模式及河川污染整治輔助工法，上訴人應辦理河川污染整治輔助工法整統包工程之設計規範及委託操作管理合約書；暨工程規範準備，包括：（１）編撰包括河川污染整治輔助工法之工程統包招標文件。（２）編製工程預算。（３）擬定工程進度預定表。前述規範、文件、預算及進度均需送請被上訴人核定。為系爭契約第3 條第3款、第4 款所明定。則依系爭承攬契約，第3 期所謂約定承攬工作之完成，係指依被上訴人所核定前鎮河水理、水質涵容模式及河川污染整治輔助工法，上訴人應辦理河川污染整治輔助工法統包工程之設計規範及委託操作管理合約書，並辦理工程規範準備工作，即編撰河川污染整治輔助工法之工程統包招標文件、編製工程預算及擬定工程預定進度表，且相關規範、文件、預算及進度均需送請被上訴人核定，始算完成。
2、上訴人主張其已依約提出契約文件補充說明第1 章投標須知補充說明1.3 工程期程及整治目標中，就擬定工程預定工程進度表，已為詳細說明及預定時程，且已編制工程預算表，並經被上訴人上網公開閱覽等情，固提出契約文件補充說明草案及工程預算書為證（本院卷第217 頁、第23
7 頁），被上訴人則以：上訴人所提出之契約文件補充說明草案並不符合系爭契約所定之工程預定進度表，且上訴人所編製之工程預算太過粗略，經通知補正，上訴人並未補正，所以無從核定等語抗辯。
3、經查，上訴人對於其所提出之上揭工程進度表及工程預算書業經被上訴人核定等情，並未舉證證明，且被上訴人於89年10月26日之審查會係就涉及法規部分為審查，此觀被上訴人函文及會議記錄即明（原審第65至68頁），且依該審查會結論明確載明：「（二）本工程資格標及價格標部分可由業務單位及監審單位負責審查，而技術標審查部分，請主辦科簽請長官核示是否成立審查委員會來審查。」，足見該審查會尚未就資格標、價格標、技術標等內容為審查，則上訴人主張其已依該審查會結論意見修正，並於89年11月4 日函送修正後規範及文件（原審第69，70頁）予被上訴人，而被上訴人未曾再有任何修正意見，可視為定稿完成通過審查云云，與事實不符，不足採信。又查，被上訴人雖將上訴人所提送之資料公開閱覽，然公開閱覽之目的係讓外界知悉有此工程在辦理，並非係對上訴人所提送之資料為核定，且依上訴人所提出之公共工程招標文件公開閱攬作業流程之附圖（本院卷（一）第236 頁）所示，辦理公告前之核定，係准許公開閱攬之核定，非對上訴人所提交之資料為無異議而核定，此觀該核定後之流程，主辦單位尚須修正招標文件即明，則上訴人主張被上訴人已將上訴人所提送之資料公開閱覽，已視為對其所提出之資料已核定，而主張其已完成第3 期工作云云，不足採信。綜上，上訴人所提出之上開文件，既尚未經被上訴人核定，上訴人未完成第3 期工程，其請求該期款項0000000元，自無理由。
（三）上訴人能否依據民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償損害相當原預期可得之第4期款及尾款之報酬部分：
1、查系爭契約第9 條第1 款約定：甲方（被上訴人）「因故」需終止契約等語。參酌民法第511 條有關定作人得隨時終止契約之規定及其立法意旨，系爭契約第9 條第1 款約定終止權，應與上開民法規定隨時終止權無異，被上訴人自得隨時終止系爭契約。上訴人主張系爭契約第9 條第1款約定「因故」，係指因可歸責於承攬人之事由，定作人始可終止契約云云，即非可採。
2、又上訴人抗辯，系爭契約為定型化契約，該契約第9 條對上訴人顯失公平，依民法第247 條之1 條規定，應屬無效云云，惟查，系爭契約雖係兩造於簽定前，事先擬定，惟系爭契約乃被上訴人為配合「截流工程」，並負責辦理高雄市轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，而與上訴人簽訂，非被上訴人預先使用於同類契約條款，而與上訴人訂定之契約，又系爭契約經被上訴人公開公告甄選技術顧問機構，並依「高雄市政府工務局下水道工程處委託技術顧問機構辦理『前鎮河污染整治輔助工程』技術服務應徵須知」之規定，參與應徵，上訴人於應徵前，即向被上訴人取得系爭契約（草案），上訴人對系爭契約內容相關規定，自應明瞭，並無顯失公平之情事。況依應徵須知第10條第2 項約定：「參加者對本須知及契約書（草案）應予詳閱，並自行前往現場勘查．．．」等語，足徵系爭契約第9 條第1 款約定：甲方（被上訴人）得隨時終止系爭契約；第2 款約定：甲方（被上訴人）終止契約後，關於兩造間依系爭契約所生權利義務之處理之約定，均為上訴人簽訂系爭契約時所確知。則系爭契約並非定型化契約，上訴人且於簽定系爭契約前，有足夠時間斟酌締結契約之利弊得失，不符合民法第247 條之1規範之要件，自非屬無效條款。上訴人主張系爭契約第9條約定，屬於無效條款，委無足採。
3、次按系爭契約第9 條第2 款關於契約終止後之付款約定，分別載明「河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法之初步設計報告書未核定者，由雙方按已完成之工作量協議給付乙方百分之15以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第9 條第2 款第1 目）；「各階段第3 條第3 款、第4 款規定項目尚未經甲方審核同意者，由雙方按已完成之工作量，協議給付乙方百分之15以上百分之30以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第9 條第2 款第2 目）；「各階段第3款、第4 款規定項目已經甲方審核同意後，尚未完成第5款規定項目者，雙方按已完成之工作量，協議給付乙方百分之30以上百分之40以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第9 條第2 款第3 目）；「各階段第3 款、第4 款、第5 款規定項目已完成，尚未與承商訂立契約者，由雙方按已完成之工作量，協議給付乙方百分之40以上百分之50以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第9 條第2 款第4 目）等事項。揆其約定意旨，並未全然剝奪或過度限制上訴人依法得行使之損害賠償請求權，則參酌上開說明，有關系爭契約第9 條第2 款之特別約定，自得排除適用民法第511 條但書規定。從而，被上訴人於91年1 月29日函知上訴人終止系爭契約，則有關終止後兩造之權利義務關係，自應適用系爭契約第9 條第2 款約定。本院於94年3 月3 日言詞辯論期日，行使闡明權，曉諭上訴人是否依系爭契約第9 條第2 款約定請求終止契約後之報酬，上訴人不依據系爭契約第9條第2 款請求，仍依據民法第511 條但書規定請求，有本院94年3 月3 日言詞辯論筆錄可稽，則上訴人依民法第51
1 條但書規定，請求被上訴人賠償相當於第4 期款及尾款之損害，即無理由。
（四）上訴人可否依兩造新承攬契約請求被上訴人給付可行性替代方案之報酬？
１、按「本委託案以統包統發，顧問公司（上訴人）應預先模擬各種截流狀況，研擬因應對策，擬訂具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求，以確保甲方（被上訴人）之權益」；又按工程變更：「本工程採總包價計算規劃、基本設計及監造服務費，非因甲方（被上訴人）因素而致工程變更，均不得增加服務費，因需辦理工程變更時，乙方（上訴人）應督促統包商於各階段期限內完成」，為系爭契約第3 條第7 款、第8 條所分別明定。依上所述，足認上訴人所負契約義務，包括「預先」模擬各種截流狀況，研擬因應對策，擬訂具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求等事項。當整治河流即前鎮河水質、水量等客觀條件發生具體之變動時，致上訴人預先研擬之因應對策，因實際情況之變動不易預測，而無法全然適用時，上訴人自應依據水質、水量條件等具體變動，研擬因應對策，擬訂具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求，始符契約第3條第7款約定義務。
２、經查，本件被上訴人認前鎮河水質、水量條件已有變動，乃於90年7 月10日敘明理由，函請被上訴人依當時實際狀況重新分析評估後，提出可行替代方案，期使達到切合實際且經濟之效益等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出90年7 月10日90高市工1 字第7501號函在卷可稽（原審卷（一）80頁），被上訴人既因整治河流水質及水量等條件變動，而以上開函文促請上訴人提出可行替代方案，，係為履行系爭契約第3 條第7 款之約定，並非因被上訴人之因素而致工程變更，亦非被上訴人於系爭契約外，另與上訴人成立一新承攬契約。從而，上訴人依據新承攬契約法律關係，請求被上訴人給付替代方案費用192500元，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於系爭契約及民法第511 條但書、新承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人0000000 元及其利息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決並駁回上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 謝靜雯法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書 記 官 黃英彥附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。