台灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上國字第三號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃順天律師被上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃勇雄律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年一月二十三日臺灣高雄地方法院九十一年度重國字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查，本件上訴人之法定代理人已於民國九十二年六月二日變更為甲○○；被上訴人之法定代理人已於九十二年一月間變更為乙○○，有公司變更登記事項卡及高雄市政府令影本一紙在卷可參，茲甲○○及乙○○已分別具狀承受訴訟，應予准許，合先敍明。
二、本件上訴人主張：被上訴人於九十年六月十二日辦理「高雄市○○路污水次幹管管線工程」（以下簡稱系爭工程）採購招標時，上訴人以新台幣（下同）一億三千五百萬元最低價投標。詎被上訴人於審標時以上訴人所附作為押標金之高雄銀行支票（以下簡稱系爭支票）漏未加註「禁止背書轉讓」字樣為由，將上訴人所投之標單視為無效標，致由訴外人開源營造股份有限公司（以下簡稱開源公司）以次低投標價一億三千六百九十八萬元得標，上訴人不服，於九十年六月十四日依政府採購法之規定向被上訴人提出異議，被上訴人於九十年六月二十七日以九０高市工水四字第六九二四號函通知上訴人仍維持原審標結果，上訴人遂於九十年七月三日依政府採購法之規定向行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）提出申訴，經公共工程委員會於九十年十月二十二日以訴九０二三二號審議判斷書，認「原異議處理結果關於認定申訴廠商（即上訴人）為無效標部分撤銷」（以下簡稱系爭審議判斷書），則上訴人自屬系爭工程之最低標，應由上訴人得標。被上訴人係招標機關明知政府採購法就押標金及保證金僅規定應由廠商以現金、銀行本票或支票、保付支票為之，並未規定應於票據上應加註「禁止背書轉讓」，仍以上訴人所提出作為押標金之系爭支票上漏未加註「禁止背書轉讓」字樣為由，將上訴人所投之標單視為無效標，業經公共工程委員會判定為違法，則被上訴人所屬主辦本件系爭工程招標之公務員於執行招標職務行使公權力時，顯有故意或過失不法侵害上訴人之權利，復於公共工程委員會判定為違法後，仍怠於為適當之處置，致上訴人受有損害。依上訴人八十九年度經會計師簽認之查核報告書所記載之平均營業毛利為百分之十，則本件預期利益以上訴人之投標價一億三千五百萬元之百分之十計算，上訴人可得之預期利益為一千三百五十萬元，上訴人自得請求被上訴人賠償損害，上訴人已依國家賠償法第十條規定，以書面向被上訴人請求賠償，遭被上訴人拒絕，為此，本於國家賠償法第二條第二項、第九條及民法第二百三十一條、第二百五十六條及第二百六十條之規定（關於民法第二百三十一條、第二百五十六條及第二百六十條部分，上訴人於本院已表明不再主張）擇一請求被上訴人賠償一千三百五十萬元，及自九十年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決上訴人敗訴）上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人一千三百五十萬元，及自九十年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：（一）系爭工程公開招標係機關採購行為之性質，屬私經濟行為，非屬公權力之行使，被上訴人所屬承辦人員辦理招標之行為，非在行使國家統治權力，而係一般民事採購行為，依行政院公共工程委員會所編製「政府採購法逐條釋例彙編一」第八五－一頁所登載台八十九處會字第○○二四八號函之解釋，亦認為機關採購行為性質，屬私經濟行為，非屬公權力之行使，不適用國家賠償法相關規定，又被上訴人所屬人員認定上訴人所提出作為押標金之系爭支票漏未加註「禁止背書轉讓」字樣，而將上訴人所投之標單視為無效標，係依據本件系爭工程採購投標須知及「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」之規定辦理，難謂有何不法，及故意或過失之行為，致侵害上訴人權利之情事，故上訴人請求國家賠償顯無理由。（二）上訴人主張依其八十九年度平均營業毛利計算其損害金額，惟上訴人須有營業始有毛利，其僅單純為投標行為，尚未確定其能否得標承攬系爭工程前，根本尚未投入營業成本，又何來產生利潤？況上訴人已領回其押標金，並未受有任何損害。何況營建業對工程之施作，常伴有高風險存在，此觀每件工程之施作均有向保險公司投保工程險即明。本件系爭工程被上訴人核定之底價係一億七千三百六十六萬六千九百九十八元，系爭工程之得標廠商開源公司之得標金額係一億三千六百九十八萬元，已屬偏低，其能否獲利，已屬可疑，而上訴人之投標價額又較開源公司低，則系爭工程若由上訴人得標施作，其要獲利更較開源公司困難，上訴人主張其可獲得預期利益一千三百五十萬元，不足憑信等語置辯。於本院聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（一）被上訴人於九十年六月十二日辦理系爭工程採購招標時，上訴人以金額一億三千五百萬元最低價投標，漏未於所提出作為押標金之系爭支票上加註「禁止背書轉讓」字樣，被上訴人因此認定上訴人所投之標單係無效標，並決定由開源公司以次低投標價一億三千六百九十八萬元得標，現系爭工程已完工。（二）「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」第二點第（四）項第一款第⑴Ｄ目規定若押標金屬票據者，發票人應加註「禁止背書轉讓」（見原審卷第六六頁），若未加註「禁止背書轉讓」，依上開注意事項第三點第（五）項第１款規定，應視為無效標（見原審卷第七一頁），而系爭工程採購投標須知第六條規定，關於押標金之繳納及退還方式依上開注意事項第二點規定（見原審卷第五三頁），開標作業及決標作業方式依上開注意事項第三、四點規定（見原審卷第五四頁），亦即作為系爭工程之押標金若屬票據者，發票人應加註「禁止背書轉讓」字樣。（三）上訴人於九十年六月十四日依政府採購法第七十四條及第七十五條第一項第五款規定，就關於其投標被認定為無效標部分向被上訴人提出異議，被上訴人於九十年六月二十七日以九０高市工水四字第六九二四號函通知上訴人關於異議處理結果，仍維持原審標結果（即上訴人之標單為無效標；見本院卷第一０三至一０四頁）。上訴人遂向公共工程委員會提出申訴，公共工程委員會於九十年十月二十二日以系爭審議判斷書認「原異議處理結果關於認定申訴廠商（即上訴人）為無效標部分撤銷。其餘申訴（即上訴人請求將系爭工程決標撤銷及申訴費用由被上訴人負擔部分）不受理」，該審議判斷書因兩造均未提起行政訴訟而告確定。（四）上訴人已於九十年十二月二十七日依國家賠償法第十條規定以存證信函向被上訴人請求國家賠償，業據被上訴人於九十一年一月四日以高市工水四字第０九０００一六七０四號函拒絕賠償。（五）上訴人於原審除依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人負損害賠償責任外，尚依民法第二百三十一條、第二百五十六條及第二百六十條之規定請求被上訴人負損害賠償責任，茲上訴人於本院就此部分，已表明不再主張。
五、兩造爭執事項：上訴人能否依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人負損害賠償責任？其得請求賠償之金額為何？茲就此爭執點分述如下：
（一）按國家賠償法第二條第二項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備（一）行為人須為公務員、（二）須為執行職務行使公權力之行為、（三）須係不法之行為、（四）須行為人有故意或過失、（五）須侵害人民之自由或權利、
（六）須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。又所謂『不法』，係指違反法律強制禁止之規定而言。有最高法院九十年度台上字第三七一號判決、八十年度台上字第五二五號判決、八十六年度台上字第一八一五號判決可資參照。又國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員怠於執行公權力而言，若公務員所屬機關與人民之間成立私經濟行為契約，公務員為其機關履行該私經濟行為，並非執行公權力，此時，該公務員縱使怠於履行，亦不屬怠於執行職務，自無該條項後段之適用。
（二）次按行政機關之採購行為係以私法主體地位從事私經濟行為，以取得物資或勞務，在採購行為中，從招標、審標、決標、締約至履約各階段，其地位與一般私人並無不同，其與人民係立於平等地位，同受私法即民事法規之規範，雖然行政機關辦理採購，執行預算運用公帑，須受預算法、審計法、採購法等公法之規範，但此公法上之行政監督、拘束及限制，僅係採購之行政機關與其行政監督機關間之內部關係，並不影響採購機關本於私法主體地位從事採購之私法行為性質，縱辦理採購人員違反上開公法之規定，僅係辦理採購人員有無行政疏失之問題，不因有上開行政監督即認行政機關採購行為係屬公權力之行使。
（三）又政府採購法第七十四條、第八十三條雖分別規定：廠商與機關關於招標、審標、決標之爭議，得依該法之規定提出異議及申訴；採購申訴審議委員會之審議判斷，視同訴願決定。惟政府採購法第七十四條之立法理由為：「政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供訴訟提起之訴因，故為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，爰參酌政府採購協定第二十條之規定，訂定異議及申訴程序。．．．」，觀諸此立法理由，足見政府採購法第七十四條之制定係因投標廠商於採購法施行前，對於行政機關招標過程之爭議，在民事法上無任何請求權基礎，可據以提起民事訴訟解決，故於政府採購法中規定，投標廠商可依政府採購法之規定提出異議及申訴，除可達到行政監督之目的外，亦可增加爭議處理方法，然並不因有此規定即變更行政機關之採購行為係私法行為之性質。又廠商「申訴」後，採購申訴審議委員會所為之審議判斷，依政府採購法第八十三條規定係「視同」訴願決定，並非即訴願決定，僅其效力「視同」訴願決定而已，其目的係為使廠商與採購機關得據以提起行政訴訟以為救濟，足見廠商之「申訴」，並非「訴願」，亦即廠商申訴之標的（招標、審標、決標）並非採購機關行使公權力之行政處分，倘若廠商申訴之標的（招標、審標、決標）係採購機關行使公權力之行政處分，則審議判斷即係屬訴願決定，即不必再特別規定審議判斷「視同」訴願決定，因此由政府採購法第八十三條之規定，更明確顯示行政機關辦理採購時，其所為之招標、審標、決標之行為非行使公權力之行為。參以依行政院公共工程委員會所編製「政府採購法逐條釋例彙編一」第八五－一頁所登載台八十九處會字第○○二四八號函之解釋亦認為機關採購行為性質，屬私經濟行為，非屬公權力之行使等情（見原審卷第一一九頁），故上訴人主張政府採購法第七十四條、第八十三條分別規定：廠商與機關關於招標、審標、決標之爭議，得依本章之規定提出異議及申訴；審議判斷，視同訴願決定，足見行政機關所為之招標、審標、決標係屬公法上之行為。被上訴人於開標時將上訴人所投標之標單認為係無效標之審標行為，屬公務員執行職務行使公權力之行為云云，不足採信。
（四）查，「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」第二點第（四）項第一款第⑴Ｄ目規定若押標金屬票據者，發票人應加註「禁止背書轉讓」，若未加註「禁止背書轉讓」，依上開注意事項第三點第（五）項第１款規定，應視為無效標，而系爭工程採購投標須知就押標金之繳納及退還方式、開標作業及決標作業方式亦分別規定依上開注意事項第二、三、四點之規定辦理等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實，而「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」係經高雄市政府於八十九年二月十五日八八一次市政會議審議通過，準此，被上訴人所屬辦理系爭工程招標之公務員依高雄市政府市政會議審議通過之「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」審標，而認上訴人所投之標單係無效標，難認有何不法，且公共工程委員會之訴九０二三二號審議判斷書亦認本件系爭招標工程文件增加法規所無之限制（即於作為押標金之票據上加註「禁止背書轉讓」），無助於規範目的之達成，不符比例原則之適當性原則等情，有該審議判斷書在卷可參（見原審卷第九至十三頁），則公共工程委員會係認為被上訴人規定投標廠商於作為押標金之票據上加註「禁止背書轉讓」係「不符比例原則之適當性原則」，並非違反法律強制禁止之規定，從而被上訴人所屬公務員依「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」第三點第（五）項第１款規定，認上訴人所投之標單係無效標行為，並未違反法律強制禁止之規定，依前揭（一）之說明，難認係「不法」行為。
（五）被上訴人就系爭工程所為之採購招標、審標、決標行為既係屬私經濟行為，而非行使公權力行為，且被上訴人所屬公務員依「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」第三點第（五）項第１款規定，認上訴人所投之標單係無效標行為，並未違反法律強制禁止之規定，非屬「不法」行為，則縱上訴人所主張其受有損害之事實屬實，惟依前揭說明，上訴人仍不得國家賠償法第二條第二項前段請求被上訴人賠償。
（六）又公共工程委員會之訴九０二三二號審議判斷書認「本件系爭招標工程文件增加法規所無之限制（即於作為押標金之票據上加註「禁止背書轉讓」），且無助於規範目的之達成，不符比例原則之適當性原則，於法不合」，被上訴人不得根據「高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項」之規定，將上訴人之投標視為無效標，原異議處理結果未察，維持原審標結果，於法不符，應予撤銷，故於上開審議判斷書主文第一項記載：「原異議處理結果關於認定申訴廠商為無效標部分撤銷。」，並未依政府採購法第八十五條第一項要求被上訴人「另為適法之處置」，則此非政府採購法第八十五條第一項所規範情形，招標機關並無「另為適法之處置」之必要，故被上訴人未為適當之處置，難認其有何怠於執行職務。又縱認被上訴人就上訴人之異議應「另為適法之處置」，然因被上訴人之採購行為係屬私經濟行為，已如前述，被上訴人應為適當處置，亦非屬公權力之行使，故依前揭（一）之說明，上訴人自不得依國家賠償法第二條第二項後段之規定，請求被上訴人賠償損害。是上訴人主張被上訴人於公共工程委員會審議判斷確定後，仍未依政府採購買法第八十四條之規定為適法處理，應屬公務人員怠於行使職務，致伊受之權利遭受損害云云，不足採信。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償一千三百五十萬元，及自九十年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論尚無不同，從而上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生任何影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 徐文祥~B3 法官 鄭月霞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日~B法院書記官 魏文常附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。