臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第二五號
上 訴 人 高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分行訴訟代理人 王伊枕律師被上訴人 高雄市政府都市發展局法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄律師當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於民國八十八年二月二十二日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第七七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查，原被上訴人高雄市政府國民住宅處已裁撤，其業務於民國九十二年一月一日併由被上訴人繼受辦理，有高雄市政府公報、高雄市政府新成立暨裁併機關一覽表及函令在卷可稽，茲被上訴人及其法定代理人甲○○已具狀承受訴訟，應予准許，合先敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人金鴻營造有限公司（以下簡稱金鴻公司）向伊承攬高雄市學明國民住宅建築新建工程（以下簡稱系爭工程），依工程契約所附投標須知第二十三條規定，金鴻公司應繳交系爭工程決標總價與底價相差金額之差額保證金或由金融機關出具之「差額保證金保證書」，伊取得由上訴人出具之「差額保證金保證書」（以下簡稱系爭差額保證書）四張，每張保證金額各為新台幣（下同）一千五百七十九萬元，共計六千三百十六萬元，上訴人因而負擔金鴻公司繳交該等差額保證金之責任。金鴻公司於八十五年七月四日正式開工，伊已依工程進度發還三張差額保證金保證書，惟金鴻公司自八十六年十二月二十一日起無故不出工及管理工地，經伊催告後仍未施工，伊乃依系爭工程契約第二十二條約定，終止雙方之工程契約。金鴻公司既未依約履行契約，且經伊終止該工程契約，依系爭差額保證書第二條約定，上訴人經伊通知應於八十七年四月三十日前給付尚未發還之系爭差額保證書所載之保證金一千五百七十九萬元，惟迄今仍未履行，爰依系爭差額保證書及民法第二百六十九條第一項規定，求為命上訴人給付伊一千五百七十九萬元，及自八十七年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。（原審判決被上訴人全部勝訴）於本院聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：系爭差額保證書所載之保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司既已完成工程進度百分之八十八，被上訴人僅發還百分之七十五，尚有百分之十三即八百二十一萬零八百元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利。
又被上訴人尚有百分之五之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元未付，依投標須知被上訴人得動用該未領之工程款，因之被上訴人如有任何損失，亦可自此取償。且被上訴人因金鴻公司未依約完成系爭工程所受之損害，經原審法院判決認定為三千零八十二萬六千五百三十八元，惟伊已依法院判決繳付被上訴人履約保證金二千七百零四萬三千四百零六元，連同金鴻公司未領之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元，合計四千五百八十七萬八千四百八十一元，扣除上揭損害及遲延利息，尚有餘額。被上訴人之損害已完全受償，其請求伊給付差額保證金，顯無理由等語置辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：（一）上訴人因訴外人金鴻公司承包系爭工程而簽立「履約保證金保證書」及系爭差額保證書予被上訴人，嗣金鴻公司違約，被上訴人即持「履約保證金保證書」對上訴人訴請給付履約保證金，經原審法院以八十七年度重訴字第六九一號判決、本院以八十八年重上字第二五號判決及最高法院八十九年台上字第一二九三號裁定結果，認上訴人應給付被上訴人二千四百五十萬元及其利息，並已確定。上訴人業於八十九年七月十七日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金本息二千七百零四萬三千四百零六元。（二）被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，經原審法院以八十八年度重訴字第三九八判決金鴻公司應賠償被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元，及自八十八年七月二十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並已確定。復經被上訴人持上開確定判決聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發債權憑證（以下簡稱系爭債權憑證），依該債權憑證記載：金鴻公司應給付被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元及自八十八年七月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用三十一萬六千六百八十六元、執行費用二十一萬六千一百二十六元均由金鴻公司負擔。（三）金鴻公司因違反系爭工程契約，經被上訴人於八十七年一月二十二日以高市國宅二字第一○一九號函終止系爭工程契約後，金鴻公司尚有工程款一千八百八十三萬五千零七十五元未領取。
五、兩造爭執事項：（一）「履約保證金保證書」之履約保證金性質係屬懲罰性質抑損害賠償性質？上訴人所給付予被上訴人之履約保證金本息二千七百零四萬三千四百零六元，能否扣扺金鴻公司因違約而需賠償被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元之本息部分？（二）系爭差額保證書所約定之保證金係屬懲罰性質抑損害賠償性質？（三）被上訴人得向上訴人請求之差額保證金金額為何？茲分述如下：
（一）「履約保證金保證書」之履約保證金性質係屬懲罰性質抑損害賠償性質？上訴人所給付予被上訴人之履約保證金本息二千七百零四萬三千四百零六元，能否扣扺金鴻公司因違約而需賠償被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元之本息部分？
１．按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」，又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」，有最高法院三十年上字第八號判例及八十四年度台上字第二五三０號判決可資參照。
２．查，上訴人因金鴻公司承包系爭工程而簽立「履約保證金保證書」予被上訴人，嗣金鴻公司違約，被上訴人即持「履約保證金保證書」對上訴人訴請給付履約保證金，經原審法院以八十七年度重訴字第六九一號民事判決、本院八十八年重上字第二五號民事判決結果均認：「履約保證金保證書」之履約保證金性質依該保證書第二條之約定係屬「懲罰性質之違約金」，依此約定，若被上訴人認定金鴻公司未依系爭工程契約之規定履行契約時，經被上訴人通知上訴人給付該保證金時，被上訴人即應給付，不得拒絕。且依被上訴人與金鴻公司簽立之系爭工程契約所附投標須知第二十六條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金鴻公司既以履行保證金保證書代替現金之給付，上訴人自應依該履約保證金保證書所載之金額全數給付被上訴人，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用，因而命上訴人給付被上訴人二千四百五十萬元及利息，上開判決已確定等情，有民事裁判書三份在卷可稽（見本院上更一卷第七三頁至第八七頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，上開確定判決就兩造間之重要爭點即「履約保證金保證書」之履約保證金性質，既已判定係屬「懲罰性質之違約金」，認上訴人應依「履約保證金保證書」之約定全數給付，上開確定判決之判斷既未違背法令，而上訴人於本案又未提出新訴訟資料，自不足以推翻上開確定判決之認定，依上開判例及判決意旨，本院及兩造就上開確定判決意旨及所認定之重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。故上訴人主張「履約保證金保證書」之履約保證金性質係屬損害賠償性質云云，不足採信。
３．依民法第二百五十條第二項規定，被上訴人除得請求上開懲罰性質之履約保證金外，並得對金鴻公司請求履行或不履行之損害賠償。查，被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，經原審法院以八十八年度重訴字第三九八判決金鴻公司應賠償被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元及其利息，並已確定，是就上開債務不履行損害賠償部分，自非在「履約保證金保證書」之保證金所擔保之範圍內，二者自不得相互扣扺，是上訴人主張其依法院確定判決給付「履約保證金保證書」之保證金及其利息共二千七百零四萬三千四百零六元，應扣扺被上訴人因金鴻公司違約致生之損害云云，亦無足取。
（二）系爭差額保證書所約定之保證金係屬懲罰性質抑損害賠償性質？
１．按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金，有最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決可資參照。
２．本件系爭差額保證書第二條明定：「承攬廠商（即金鴻公司）與定作人（即被上訴人）簽訂上項工程契約後，如承攬人未能履約或有任何違約情事或因其疏忽缺失，工程品質低劣，『致使定作人蒙受損失』，則不論此等損失係何種原因，本行均負賠償之責任，且一經定作人書面通知本行後當即辦理撥付前項保證金作業，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權。」，有該保證書影本在卷可稽（見原審卷第一九頁），準此，除了金鴻公司有未履約或違約或因其疏忽缺失，工程品質低劣之情事外，尚需因上開情事致被上訴人受有損失，被上訴人始能依系爭差額保證書請求系爭保證金，故系爭差額保證書之目的在於賠償因金鴻公司之違約致被上訴人受損失之用，其性質應屬損害賠償性質之保證金，而非懲罰性質之保證金。是被上訴人主張請求系爭差額保證書之保證金不以伊有受損害為要件云云，不足採信。
３．系爭差額保證書之性質既係屬損害賠償性質之保證金，則金鴻公司因違約，應賠償被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元及自八十八年七月二十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，即應在系爭差額保證書之保證金所擔保之範圍內，而被上訴人曾持上開確定判決對金鴻公司聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發系爭債權憑證，是金鴻公司既尚未清償上開賠償金額，被上訴人即無發還系爭差額保證書之義務，上訴人主張系爭差額保證書之保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司既已完成工程進度百分之八十八，被上訴人僅發還百分之七十五，尚有百分之十三即八百二十一萬零八百元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利云云，即無足取信。
（三）本件被上訴人得向上訴人請求之差額保證金金額為何？
１．查，被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，原審以八十八年重訴三九八號判決金鴻公司應賠償被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元之本息〔見更（一）卷第四七頁〕，並已確定，嗣被上訴人持上開確定判決聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發系爭債權憑證，該債權憑證記載：金鴻公司應給付被上訴人三千零八十二萬六千五百三十八元及自八十八年七月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用三十一萬六千六百八十六元、執行費用二十一萬六千一百二十六元均由金鴻公司負擔，有系爭債權憑證影本在卷可參〔見更（一）卷第七一、七二頁〕，且為兩造所不爭執，自堪認屬實，已如前述，準此，被上訴人因金鴻公司違約所受之損害除了上開利息外，本金部分共計三千一百三十五萬九千三百五十元（00000000+316686+216126=00000000），已逾系爭差額保證書之保證金一千五百七十九萬元，而上開被上訴人受損害之金額，係在系爭差額保證書所擔保之範圍內，已如前述，故被上訴人本於上訴人所出具之系爭差額保證書請求上訴人給付保證金一千五百七十九萬元，即屬有據。又被上訴人曾於八十七年四月二十日以高市國宅二字第四三０五號函通知上訴人應於八十七年四月三十日前給付差額保證金一千五百七十九萬元，有該函在卷可參，且為上訴人所不爭執，自堪認屬實，是上訴人既未於上開期限內給付差額保證金，則被上訴人請求上訴人給付自該期限翌日即八十七年五月一日起之法定遲延利息，亦屬有據。
２．次查，被上訴人於本院更（一）審時雖具狀稱：金鴻公司違約，經伊依法訴請金鴻公司賠償損害，原審法院判命金鴻公司給付伊三千零八十二萬六千五百三十八元本息確定，伊曾依法聲請該院強制執行，因查無金鴻公司之財產，致該執行法院核發系爭債權憑證，該債權憑證所載金鴻公司應給付伊之金額，經扣抵金鴻公司尚未領取之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元後，伊尚受有一千二百五十二萬四千二百七十五元及自八十八年七月二十六日起算之法定遲延利息之損害等情，固有該訴狀在卷可稽（見本院更一卷第一四七、一四八頁〕，惟被上訴人於本院辯稱：上開扺銷之意思表示尚未對金鴻公司為之等情，為被上訴人所不爭執，是被上訴人之上開扺銷之意思表示既尚未對金鴻公司為之，依民法第三百三十五條第一項之規定，即不生扺銷之效力，故金鴻公司仍積欠被上訴人系爭債權憑證所載之金額，上訴人主張依被上訴人於本院更（一）審所為之上開陳述，金鴻公司積欠被上訴人之債務於扣抵其尚未領取之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元後，被上訴人僅受有一千二百五十二萬四千二百七十五元及自八十八年七月二十六日起算之法定遲延利息之損害云云，不足採信。
六、綜上所述，被上訴人本於上訴人所出具之系爭差額保證書請求上訴人給付差額保證金一千五百七十九萬元，及自八十七年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生任何影響，爰不再一一審酌，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
民事第三庭~B1 判長法 官 張國彬~B2 法 官 徐文祥~B3 法 官 鄭月霞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日~B法院書記官 魏文常附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。