臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 郁旭華律師被上訴人 台南區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國八十九年十一月三十日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第四九一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回，本院於九十二年十月二日辯論終結，判決如下：
主 文上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此在第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查本件上訴人於原審係主張本件消費借貸契約之訂立及抵押權之設定，均係訴外人林明德偽造上訴人名義為之，所貸得款項亦由林明德所冒領，因此主張消費借貸契約不生效力，被上訴人對上訴人即無債權存在，且將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，而請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定登記。嗣於聲明上訴時追加備位之訴，主張縱認兩造間消費借貸契約成立且有效，則兩造間發生消費寄託關係，然上訴人所貸得款項係遭他人冒領，對上訴人不生清償之效力，為此終止消費寄託契約，行使寄託物返還請求權，請求被上訴人交付該新台幣（以下同）六百萬元存款。被上訴人雖不同意上訴人追加備位之訴，惟上訴人請求之先位及備位聲明，均係有關借貸契約成立與否，及所貸得款項是否為他人所冒領之爭執，基礎事實尚無不同，揆諸前揭說明，本件上訴人所為備位之訴之追加係屬適法，自應准許。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：民國八十六年十二月間被上訴人斗南分行襄理林明德要求上訴人將上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段二小段第一四二一之一○號土地，及其上建號七七二二號、門牌號碼高雄市○○○路○○○號建物（下稱系爭不動產）向被上訴人融資貸款，上訴人遂將系爭不動產所有權狀、印章及身分證影本交予林明德，嗣林明德稱被上訴人銀行目前利率偏高，不宜借貸，迄八十八年二月間，林明德又向上訴人稱說被上訴人銀行貸款利率稍有優惠，要上訴人重行申請，上訴人遂至被上訴人斗南分行填寫相關資料。爾後，林明德復稱因上訴人已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，故被上訴人銀行無法核准貸款。詎料，迄八十九年四月底，上訴人竟接獲被上訴人斗南分行催告書，略謂上訴人於八十八年二月二十五日向被上訴人借款六百萬元，屆期未獲清償等語，上訴人始知受林明德詐騙。林明德偽造上訴人之名義，並利用不知情之代書，以系爭不動產，於八十七年一月二十四日向高雄市三民地政事務所以被上訴人為權利人，設定最高限額七百五十萬元之抵押權，並經登記在案，系爭抵押權之設定，非上訴人之真意，其物權行為無效。本件兩造間消費借貸並不成立，被上訴人對上訴人無債權存在，將來亦確定不再發生債權，本件最高限額抵押權雖未屆滿，依抵押權之從屬性，應許上訴人請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記等情，爰以兩造間之消費借貸契約無效為由，求為命被上訴人塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定登記之判決。嗣於本院前審以上開請求為先位之訴，並追加備位之訴，主張：縱兩造間消費借貸契約有效成立，惟上訴人並未至被上訴人斗南分行帳戶提領該款，上訴人從未占有該存摺，亦未將存摺交付他人授權他人代為領款，該款項顯係林明德所冒領，對上訴人不生清償之效力，為此終止兩造消費寄託關係，被上訴人亦應返還該寄託物。爰以若兩造間消費借貸契約有效成立，依寄託物返還請求權為請求等情，備位聲明求為命被上訴人返還上訴人六百萬元，及約定利息、法定遲延利息之判決（關於上訴人先位之訴，本院前審維持原審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，上訴人未聲明不服，該部分業已確定。至本院審理時，上訴人確認其備位之訴，係請求被上訴人給付被上訴人於八十七年二月二日撥入上訴人存款帳戶之六百萬元，且利息部分減縮不為請求）。於本院聲明：㈠被上訴人應給付上訴人六百萬元。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於八十七年二月二日將六百萬元撥入上訴人之九四三五之八號活期儲蓄存款帳戶後，上訴人旋即於當日持存摺及以蓋用印鑑之取款憑條提領六百萬元，被上訴人已履行清償責任等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴人追加之訴駁回。
三、本件上訴人於八十六年十二月間向被上訴人申請融資貸款，以系爭不動產於八十七年一月二十四日向高雄市三民地政事務所以被上訴人為權利人，設定最高限額七百五十萬元之抵押權為擔保，於同年二月二日貸得六百萬元（下稱系爭貸款），被上訴人將該筆款項撥入上訴人於同日所開設之系爭存款帳戶，又於八十八年二月二十五日貸得六百萬元（下稱第二筆貸款），同日以之清償系爭貸款，系爭債務尚未清償之事實，雖為上訴人所否認，然該部分如前所述，業經敗訴確定。況，上訴人備位之訴亦係以兩造間消費借貸契約有效成立為前提，職是，前開事實，堪信為真。又上訴人對於㈠開設系爭存款帳戶留存印鑑卡上之上訴人印鑑印文係屬真正（原審卷八一頁）；㈡八十七年二月二日取款憑條上訴人印文及八十八年二月二十五日上訴人印文皆與留存被上訴人處之印鑑印文相同係屬真正（原審卷八三、八四頁）之事實，皆不爭執，應堪信實。至上訴人主張未曾於八十七年二月二日至被上訴人斗南分行系爭帳戶提領該款，亦未曾授權他人代為領款，該款項顯係林明德所冒領，對上訴人不生清償之效力云云，為被上訴人所否認，是兩造之爭點為：上訴人是否有系爭貸款之消費寄託物返還請求權？
四、經查：㈠依現行銀行作業慣例，存款戶在辦理開戶手續時，除填寫開戶資料、領取存摺外
，皆在銀行留存印鑑印文，俾日後存款戶領取存款時，銀行行員得憑留存印鑑印文核對取款憑條上印文，據以決定核付款項，並將款項提領情形登載在存摺上，此為眾所週知之事實。本件系爭貸款之取款憑條，其上所蓋上訴人印文係屬真正，業如前述，足認被上訴人給付系爭借款，尚符合上開付款程序之規定甚明。上訴人雖否認收受該存款帳戶之存摺，然被上訴人主張依金融機構處理之慣例，皆於客戶辦理開設存款帳戶手續完成時，將存摺交付客戶收執，未曾留存客戶之簽收證明，上訴人該存款帳戶之存摺業已交付等語，而上訴人辦理開戶手續之事實既經確定，應知悉「有帳戶即有存摺存在」之事實，然上訴人於提起本件訴訟前前往被上訴人斗南分行交涉還款事宜時（如後㈣部分所述），未曾就未領存摺一節提出聲明，是其主張未收受存摺云云，顯與常情有違，尚無足採。
㈡按存款戶開設帳戶，留存印鑑印文，約定提領存款皆以存摺及蓋用印鑑於取款憑
條方得為之，而提領款項並未限制本人應親自為之，存款戶得交付存摺、印鑑授權他人代為領款，金融機構交付存款亦專以存摺、印鑑為據，因此存款戶自應妥為保管存摺及印鑑，以防他人擅自使用致遭盜領方是。職是，若存款戶主張取款憑條之印鑑非其本人或授權之人所蓋用而係遭人盜蓋者，顯與自行保管帳戶存摺及印鑑之常態相違，自應由存款戶就盜蓋之變態事實，負舉證責任。本件系爭帳戶既為上訴人開設，並留存印鑑印文，領取系爭第一筆貸款之取款憑條上訴人之印文與留存印鑑印文相符係屬真正之事實，業如前述，則上訴人主張系爭貸款係遭人盜蓋印鑑而盜領，自應由其負舉證責任甚明。
㈢證人即林明德之配偶李淑修於本院前審雖到庭證稱：該二張取款憑條及洗錢防制
法大額交易記錄簿係林明德之筆跡等語（本院前審卷第八十頁），然證人係系爭第二筆貸款之連帶保證人，有該筆貸款契約書足憑（原審卷六七至六八頁），證人於法院提示該契約書時，否認知悉該筆貸款（本院前審卷七九頁），顯見其亦否認為該筆貸款之連帶保證人，其自屬利害關係人，而其後所述林明德筆跡部分是否屬實，又無證據可以證明，其證詞自屬有疑，尚難遽以採信。又洗錢防制法大額交易記錄簿（放卷外）第六頁第四行上訴人之姓名、地址，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定與上訴人之筆跡不相符之情，有該局九十年六月七日刑鑑字第七九二四九號鑑驗通知書可憑（本院前審一○五、一○六頁），但洗錢防制法係為防制洗錢，追查重大犯罪所制定。該法之目的在使金融機構協助注意洗錢行為以追查重大犯罪，課以金融機關就大額通貨交易或疑似洗錢之交易，應確認客戶身分及留存交易紀錄憑證，並應向指定之機構申報，違反者處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，此觀該法第一、第七、第八條之規定即明，足認該法係行政機關課與金融機關之協助偵查犯罪之公法上義務，該法顯與金融機關與其存款客戶間之消費寄託契約所生之私法上權利義務關係無涉甚明。且大額交易記錄簿係金融機構執行洗錢防治法之記錄，該法就確認客戶身分部分，並未要求領款人本人於該大額交易記錄簿上親自簽名，因此縱使該交易記錄簿上無上訴人之簽名，亦不能證明該筆款項非上訴人所領取，且縱認依洗錢防制法，被上訴人之承辦人員應命領款人親自簽名，被上訴人該部分承辦人員處理有所不當，亦係有無違反如前所述之公法義務，而應否課予罰鍰之問題，尚與被上訴人依消費寄託契約交付存款，有無違反審核義務無關。上訴人以此主張該筆款項係林明德所盜領或被上訴人違反審核義務云云，尚無足採。
㈣又上訴人於原審自承於八十九年四月底收到被上訴人催繳欠款之催告書，即親赴
被上訴人斗南分行要求准予展期而免立保證人一情屬實，為此斗南分行具函呈請總行核准，亦有該函足憑（原審卷一四四、一四六、一四七頁），足認上訴人當時已承認借貸及收受借款之事實，否則何來要求展期之理，則其嗣後主張該筆貸款為林明德所盜領云云，自無足採。
㈤至依被上訴人所提出之存摺交易明細表（原審卷一○三頁）觀之，系爭貸款係於
八十七年二月二日下午一時三十二分撥款入上訴人之帳戶，於同日下午三時五十一分領出現金，已超過通常之營業時間下午三時三十分等情，雖為被上訴人所不爭執，然辯稱：應係在當日帳目未完成結帳前，應客戶要求通融所致等語。經查，下午三時五十一分距營業結束時間之下午三時三十分，僅相差二十一分，銀行一整日之帳目結算應無於區區二十一分鐘內即完成之可能，在帳目結清前通融客戶存提款，既不會妨礙帳目之結算工作，難認絕不可能發生。上訴人以此主張系爭款項一定是銀行職員所領云云，尚嫌無據。
㈥另上訴人主張：系爭貸款繳息部分，皆係以現金為之，固有被上訴人所提出之分
期償還明細查詢單足憑（原審卷三二頁），然向銀行借貸繳納利息，一般本未限制應由借貸之本人為之，上訴人以此主張其居住高雄，不可能為繳納利息小事前往雲林斗南云云，縱認屬實，但亦難以此證明系爭貸款係他人所盜領。
㈦綜上，上訴人既不能證明系爭貸款係他人所盜領，則被上訴人憑蓋有上訴人留存
印鑑印文之取款憑條及存摺交付系爭貸款，自已生清償之效力，上訴人請求被上訴人給付該部分款項，自有未合。
五、從而，上訴人追加依消費寄託之法律關係，請求被上訴人給付系爭貸款，為無理由，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件追加之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 沈建興~B3法 官 陳真真正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日~B法院書記官 高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。