臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一九號
上 訴 人 丙○○○兼訴訟代理人 乙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認買賣關係存在等事件，上訴人對於民國八十九年八月二十四日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第六五三號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年九月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一千八百萬元，及其中一百萬元自被上訴人收受原審八十九年六月十六日言詞辯論通知書翌日即八十九年六月四日起，其餘一千七百萬元自八十九年九月二十日訴狀繕本送達之翌日即八十九年十月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）系爭兩棟房屋之基地坐落在省政府所有並予出租之三筆土地內，則房屋所有權人出售其房屋時，依土地法第一百零四條中段，及民法第二百四十六條第一項之規定，暨最高法院七十年台上字第四五三號判例意旨，就房屋物權契約之簽訂過戶，價金之交付，均必須先取得省政府或其土地託管之台灣土地銀行出具「優先購買權拋棄書」後方得為之。被上訴人明知在八十一年五月二日發出催告通知書時，尚未取得該「優先購買權拋棄書」，顯然違背上開規定，則依民法第七十一條前段之規定，該五月二日催告通知書即屬無效之文書。被上訴人八十一年五月十一日表示解除契約之高雄郵局三○三二號存證信函，既係基於無效之催告，自不發生解除契約之效力，即系爭房屋之買賣契約，尚未解除，自始合法存在。惟被上訴人竟於八十一年五月九日將系爭房屋兩棟出售予訴外人陳朝松，乃造成「二重買賣」之效果，被上訴人自應負損害賠償責任。
（二）且系爭房屋買賣之債權契約，已於八十一年三月二十三日上訴人交付定金一百萬元時，即告成立，兩造原約定於八十一年四月三十日前訂立買賣契約，係指簽立「房屋買賣所有權移轉契約書」而言，因預定簽立物權移轉契約書時，被上訴人尚未備妥應備之文件，故而兩造同意「後延辦理」，嗣後被上訴人竟不予遵守「後延辦理」之協議，並於八十一年五月二日發出催告通知，即係被上訴人違約，應負損害賠償責任。
（三）況被上訴人之催告通知書，姑勿論其內容是否違法或是否適當，就其以所謂「七日」期限而言，應以買主收件之次日起算，依「郵件掛號收件回執」上「投遞後郵戳」之記載，上訴人係於五月四日收件，該「七日」期限係於八十一年五月五日起算，至五月十一日，始為屆滿，詎料被上訴人竟於八十一年五月十一日解除系爭房屋買賣契約，即其解約行為顯然仍在「七日催告期限內」，其解約顯不合法，系爭房屋買賣之債權契約自始有效存在。
（四）按「損害賠償另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第二百十六條第一項著有明文。緣上訴人女兒甫自英國留學歸國，其在教育界服務之老師、教授，及正在高中教書之友好，力促上訴人女兒在高雄市籌設補習班，可惜補習班之地點難求，如能在高雄火車站附近可租得全棟樓房，必可獲厚利。其待遇勝過出任公職，或民營企業之高級職員之待遇數倍，且可長久經營云云，乃決心在高雄市投資開設補習班，且已籌足資金，備有人才，及完善之經營計畫，獨缺設班之房屋而已。乃全力搜求可供設班之場所，至八十一年三月二十三日，見到距離火車站甚近之系爭兩棟雙連之房屋出售，確係開設補習班之最佳場所，正合需要，當即以新台幣一千六百零四萬元之高價成交，立即先付定金一百萬元，正喜此兩棟雙連之房屋如同天賜，補習班之獲利，即可長久保持，詎料被上訴人竟為二重買賣，致上訴人之房屋產權及上述之獲利，竟付之東流。被上訴人自應賠償上訴人「所受損害」及「所失利益」，茲分別計算如下：
㈠所受損害：定金一百萬元。
㈡所失利益：⒈該系爭兩棟併連三層樓房，可供設班使用之坪數約一百二十坪
。⒉初期招收學生人數日、夜班各招收四十名。⒊每半年學費每一位學生收學費二萬五千元。則年收入（40+40）×（25,000+25,000）＝4,000,000＝一年收入額。自八十一年三月二十三日至八十九年九月二十日共八年多，則：4,000,000×8＝32,000,000元＝八年之所獲利益。扣除八年多之必要費用15,000,000緣上可獲純利17,000,000元＝八年多所失利益。
㈢綜上說明，被上訴人應連帶賠償上訴人所受損害一百萬元，及賠償上訴人所失利益一千七百萬元。
（五）系爭房屋之買賣契約實際尚未解除，且房屋又被「二重買賣」既如上述，上訴人自得依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條及第二百十六條之規定，訴請被上訴人賠償上訴人因債務不履行之損害。
三、證據：援用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）兩造原來定四月三十日訂約，但上訴人沒有來，被上訴人就去函即五月二日通知限對造七日內來補辦，上訴人仍沒來，故被上訴人在八十一年五月十一日再去函解約，以那時為解約時間。
（二）系爭房屋買賣契約，既已告解除而不存在，且經上訴人多次提起訴訟，歷經原法院八十二年訴字第二０四號、高雄高分院八十二年上字第三一五號、最高法院八十三年台上字第四一四號，及原法院八十六年訴字第一四四八號、八十七年訴字第五００號、八十七年訴字第二二一０號、八十八年訴字第五七八號，等案件判決上訴人敗訴確定，上訴人自不得再提起本訴。
三、證據：援用在原審及本院前審提出之證據方法。
丙、本院依職權函調臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第二０四號、本院八十二年度上字第三一五號、最高法院八十三年度臺上字第四一四號，臺灣高雄地方法院八十六年訴字第一四四八號、本院八十六年上訴字第四四九號，臺灣高雄地方法院八十七年訴字第五００號、八十七年訴字第二二一０號、八十八年訴字第五七八號等民事案卷。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於八十一年三月二十三日向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段五六四之一七七、五六四之一八四、五六四之一六四號省有三筆出租土地之地上建物，即系爭建號一九九號門牌號碼為高雄市○○○路○○○號、一六六號本國式加強磚造三層樓房兩棟，總價金為一千六百零四萬元，當日即交付定金一百萬元，並經被上訴人簽立定金收據；兩造對於買賣契約必要之點即價金與標的物之意思表示，互相一致時，買賣契約即屬成立。兩造原約定於八十一年四月三十日前簽立「房屋買賣所有權移轉契約書」，因被上訴人尚未備妥應備之文件即取得土地所有權人省政府或其託管之土地銀行出據之「優先購買權拋棄書」，故而兩造同意「後延辦理」，嗣後被上訴人竟不予遵守「後延辦理」之協議，是被上訴人明知在八十一年五月二日發出催告通知書時，尚未取得該「優先購買權拋棄書」，顯然違背土地法第一百零四條第一項中段、第二項規定及最高法院七十年台上字第四五三七號判例意旨，則依民法第七十一條前段之規定，該五月二日催告通知書即屬無效之文書。被上訴人八十一年五月十一日表示解除契約之高雄郵局三○三二號存證信函，既係基於無效之催告，自不發生解除契約之效力，即系爭房屋之買賣契約，尚未解除，仍自始合法存在。而被上訴人竟於八十一年五月九日將系爭房屋兩棟出售予訴外人陳俊毅（上訴人誤書為代理人陳朝松），乃造成「二重買賣」之效果，被上訴人自應負損害賠償責任。爰依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條、第二百十六條之規定，請求被上訴人負債務不履行損害賠償，給付上訴人如上開聲明之金額及利息等情。
二、被上訴人則以：上訴人繳付定金後，藉詞被上訴人未能保證其可以公告現值向臺灣省政府價購系爭房屋所坐落之土地為由，拒不依約或依催告期間與被上訴人簽訂書面契約，自屬違約，並非可歸責於被上訴人，被上訴人因而於八十一年五月十一日通知上訴人解除契約，並沒收定金，應屬合法行使權利等語，資為抗辯。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，同法第二百五十五條第一項第二款、第四款定有明文。本件上訴人二人於原審起訴請求確認其等與被上訴人丁○○及另二共同被告宋子明、甲○○（此二人部分已經本院前審駁回上訴人之訴確定）間就系爭房屋之買賣關係存在，嗣於本院變更訴訟標的為債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人丁○○給付一千八百萬元本息，查其起訴所據之基礎事實均係同一買賣事實，揆諸上開規定，上訴人所為訴之變更，自應予准許。
四、查上訴人丙○○○曾以其向被上訴人買受本件系爭高雄市○○區○○○路○○○號、一六六號房屋，被上訴人收受定金後將系爭房屋出賣並移轉所有權予他人陳俊毅，而有不能履行之違約情事，依民法第二百四十九條第三款之規定，訴請被上訴人加倍返還定金二百萬元，經原法院八十二年度訴字第二０四號、本院八十二年度上字第三一五號、最高法院八十三年度臺上字第四一四號判決以買賣契約業經被上訴人合法解除為理由，駁回其訴確定。再以被上訴人雙重買賣後對被上訴人解約，應不發生解約之效力，顯違誠信原則，被上訴人竟將上訴人定金沒收，為無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，依不當得利及誠信原則，訴請返還定金一百萬元，經原法院八十六年訴字第一四四八號、本院八十六年上訴字第四四九號判決駁回其訴確定。又以被上訴人雙重買賣後對上訴人解約為無效，而其另移轉所有權與訴外人陳俊毅致對上訴人給付不能係可歸責於被上訴人之事由，依債務不履行請求損害賠償一百萬元，經原法院八十七年訴字第五００號判決以買賣契約已合法解除為理由駁回其訴確定。另以被上訴人解除契約沒收定金係侵害其權利而依侵權行為關係請求損害賠償二百萬元，經原法院八十七年訴字第二二一０號駁回其訴確定。以上各情，分別經本院函調各該案卷核明，並有上開民事判決附卷可稽。本件上訴人二人起訴後為變更之訴係以被上訴人所為之解約催告應屬無效，其解約不生效力，契約仍有效存在，被上訴人竟為雙重買賣而將系爭房屋所有權移轉予他人，係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，其應受判決事項之聲明與當事人，均與上開事件不同，尚無違反一事不再理而重行起訴之情形，被上訴人抗辯上訴人所訴已經判決確定云云，自無可取，先此敘明。
五、次查，上訴人主張前開兩造就系爭房屋買賣之事實，已據其提出定金收據、八十一年五月二日存證信函、八十一年五月十一日存證信函、不動產買賣契約書等影本各一件為證。而被上訴人所稱其已於八十一年五月二日以郵局存證信函催告上訴人，應於收受通知後七日內出面辦理簽立買賣契約書及產權過戶手續，逾期即沒收定金一百萬元等情，上訴人亦陳明已於八十一年五月四日收受被上訴人上開催告之存證信函及於同月十三日或十四日收受被上訴人解除契約之存證信函。茲本件上訴人所執以爭執者，乃謂八十一年四月三十日因被上訴人尚未備妥應備之文件，兩造協議同意延後辦理簽訂物權移轉契約，被上訴人竟違背上開協議約定，於八十一年五月二日催告上訴人付款及簽約，其催告違反協議並顯然違背土地法第一百零四條第一項中段規定與最高法院七十年台上字第四五七三號判例意旨，依民法第七十一條前段規定為無效，則其後所為存證信函之解約亦不生效力云云，並引證人即代書陳素禎在本院八十二年度上字第三一五號返還定金事件中之證言，提出該事件筆錄影本一件為據。然為被上訴人所否認。經查證人即代書陳素禎在上開事件之一、二審審理中結證稱：八十一年四月三十日上訴人夫妻及被上訴人代理人甲○○等買賣雙方一共四人至伊事務所，要求書寫買賣契約書，買方之上訴人要求賣方保證系爭房屋所占基地可以公告現值買到，伊表示將來能不能向省政府承購，法律上還有問題，伊要兩造回去考慮好，再寫契約書等語（見該案一審卷第六十頁、二審卷第八三頁），足證上訴人當時係要求被上訴人表示保證房屋占用之土地可以公告現值購買，而致雙方未訂立書面買賣契約，並非上訴人於本件所主張因被上訴人尚未備妥應備之文件之故甚明。再上訴人於上開本院八十二年度上字第三一五號返還定金事件係主張被上訴人未能於八十一年四月三十日前向省府購置房屋基地所有權俾移轉與上訴人，被上訴人有不能履行之違約情事云云，亦與其在本件上開主張之事實不符，有該案卷可稽。是上訴人主張八十一年四月三十日因被上訴人尚未備妥應備之文件即土地所有權人省政府或其託管之土地銀行出據之「優先購買權拋棄書」，故而兩造同意「後延辦理」等情，依上所述，即屬無據。次查，房屋出賣時，基地所有權人有優先承買權，而出賣人未通知優先購買權人者，僅其與第三人所定買賣契約不得對抗優先購買權人，為土地法第一百零四條第一、二項所明定。本件兩造買賣契約固因定金之收受而成立，但當時兩造僅由出賣人即被上訴人出具定金收據一紙交付買受人即上訴人丙○○○等情，為兩造所不爭，故兩造始有約定於八十一年四月三十日簽訂書面買賣契約之舉，然並無被上訴人需於當日前備妥基地所有權人「優先購買權拋棄書」文件之約定，業如上述，則兩造未於八十一年四月三十日簽訂書面買賣契約，自非被上訴人違反約定所致，買賣雙方對於買賣標的物之系爭房屋所坐落之基地，縱有優先購買權人有無表明優先購買或放棄之意思，應先為履行之約定，既尚未有任何之口頭或書面約定，自無從苛責被上訴人先為履行，亦即被上訴人於受買賣定金後並無立即通知基地所有權人之義務，如在雙方簽訂書面買賣契約後再行通知，亦無違約或上開土地法規定可言，則上訴人指稱被上訴人明知在八十一年五月二日發出催告通知書時，尚未取得該「優先購買權拋棄書」，顯然違背土地法第一百零四條第一項中段、第二項規定及最高法院七十年台上字第四五三七號判例意旨，則依民法第七十一條前段之規定，該五月二日催告通知書即屬無效之文書云云，殊無可信。上訴人進而指稱被上訴人八十一年五月十一日表示解除契約之高雄郵局三○三二號存證信函，既係基於無效之催告，自不發生解除契約之效力，即系爭房屋之買賣契約，尚未解除，仍自始合法存在云云，亦無可採。上訴人既未依約定於八十一年四月三十日簽立買賣契約書，則被上訴人於八十一年五月二日以郵局存證信函催告上訴人，應於收受通知後七日內出面辦理簽立買賣契約書及產權過戶手續，逾期即沒收定金一百萬元等情，即屬合理。上訴人亦自認已於八十一年五月四日收受被上訴人上開催告之存證信函，則自翌日即八十一年五月五日起至同月十三日止，已有七日之期限，在此相當期間內，上訴人陳稱其均未出面，僅於同月八日函覆被上訴人，表示已收到被上訴人之上開函件，並限被上訴人於一個月內提出向省府價購之資料，及就地價加成問題提出解決辦法等語，有卷附前開臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第五００號民事判決可稽。足見上訴人確無履約之真意，是被上訴人上述促使上訴人履約之催告，應屬合法，上訴人指為無效之文書，尚無可取。而其後，被上訴人因上訴人未於受催告期限七日內履行契約而再為解除契約之意思表示，自已生解約效力。故兩造間之買賣契約已因合法解除而不存在，嗣後被上訴人於解約後之八十一年六月一日將系爭房屋移轉所有權登記與訴外人陳俊毅，即無給付不能問題，自亦無債務不履行可言。
六、又系爭房屋買賣契約係由上訴人丙○○○與被上訴人所訂立，為兩造所不否認，是上訴人乙○○並非系爭房屋買賣契約之當事人，其訴求被上訴人負債務不履行賠償責任，自非適格之當事人甚明。
七、綜上所述，上訴人丙○○○主張被上訴人所為之解除契約之催告應屬無效，其依據無效之催告解除契約亦不生效力，被上訴人又為二重買賣將系爭房屋所有權移轉登記與訴外人陳俊毅，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，既無理由；而上訴人乙○○並非系爭房屋買賣當事人，自非適格之當事人，是上訴人二人請求被上訴人賠償其損害一千八百萬元及其遲延利息，均為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第五庭~B1審判長法 官 蔡明宛~B2 法 官 黃科瑜~B3 法 官 林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。