臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重家上字第二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳水聰律師被 上訴 人 丙○○
戊○○己○○○丁○○兼右二人共同訴訟代理人 甲○○○當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國九十二年九月九日臺灣高雄地方法院九十二年度重家訴字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段一小段八０之一七九地號土地及其上建物建號七三七四號門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號鋼筋混凝土造四層樓房一棟（下稱系爭房地），及坐落南投市○○○○段西施厝坪小段二四五、二四五之一、二四五之二地號等三筆土地應有部分各三十六分之八（下稱南投土地應有部分），係兩造之父陳錦雲於民國八十五年七月八日死亡時所留遺產，因上訴人當時經商需資金周轉，經兩造之母陳蕭悅與伊五人協商，徵得伊五人之同意，將系爭房地及南投土地應有部分信託登記為上訴人所有，約定伊五人若有需用資金時，均可以上開不動產抵押貸款，日後再辦理登記給兩造共有，因而簽立遺產分割協議書，先將上開不動產登記為上訴人所有，但伊五人並無拋棄繼承上開不動產之意思，故該遺產分割協議書係屬通謀虛偽意思表示，應為無效。嗣上訴人竟將系爭房地占為己有，揚言要將伊五人趕出系爭房地，經伊母陳蕭悅出面協調，要求上訴人將系爭房地所有權移轉登記為伊五人共有，並終止兩造間之信託關係，上訴人於八十八年十月十二日書立切結書，表示願意將系爭房地及南投土地應有部分歸還予伊五人，惟屢經催告，上訴人迄未辦理移轉登記手續。爰依信託關係終止後之回復原狀請求權及上開切結書之契約關係，求為判決上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊五人共有，應有部分各五分之一。
二、上訴人則以：系爭房地於兩造之父陳錦雲生前即指示要由伊單獨繼承，伊父死亡後，全體繼承人乃簽立遺產分割協議書，約定系爭房地分割後由伊單獨取得，並據以辦理繼承分割登記，兩造間並無信託登記之情事存在。而系爭切結書係伊不堪被上訴人屢以要回財產為由，對伊騷擾、逼迫，伊氣憤之下所書立，並非伊之本意。且該切結書未經被上訴人簽字表示接受，僅係伊單方之意思表示，依民法第一百五十七條規定，早因未經被上訴人承諾而失其效力。縱認伊簽立系爭切結書係同意將系爭房地贈與被上訴人，惟伊迄未辦理系爭房地所有權移轉登記，依修正前民法第四百零七條規定，贈與不生效力。又縱認贈與成立生效，惟伊依民法第四百零八條第一項規定，已向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，被上訴人自不得請求伊履行贈與契約等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地及南投土地應有部分原為兩造之父陳錦雲所有，陳錦雲於八十五年七月
八日死亡，其全體繼承人即配偶陳蕭悅及子女即兩造就陳錦雲之遺產，簽立遺產分割契約書，系爭房地已依該遺產分割契約書於八十六年二月十八日辦畢分割繼承登記，由上訴人取得在案。並有高雄市政府地政處三民地政事務所函檢送之土地登記申請書、繼承系統表、登記清冊、遺產分割契約書、戶籍謄本、繼承人印鑑證明等資料及土地暨建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第一二九至五一、五七頁）。
㈡上訴人於八十八年十月十二日書立系爭切結書，載明「乙○○無條件將父親遺留
之所有不動產全部分給所有姊妹，不分一毛錢」。（見原審卷第五六頁）
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造就系爭房地是否有信託關係存在而已終止？㈡系爭切結書是否屬贈與性質？如是，贈與契約是否成立生效？贈與契約是否業經
上訴人撤銷？
六、關於兩造就系爭房地是否有信託關係存在而已終止部分：㈠本件被上訴人既簽立遺產分割契約書，與上訴人及其母陳蕭悅達成協議，約定系
爭房地分割後由上訴人取得，且系爭房地亦於八十六年二月十八日辦理分割繼承登記，而被上訴人主張系爭遺產分割契約書係全體繼承人通謀而為虛偽意思表，系爭房地僅暫時分割信託登記予上訴人云云，為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就其主張有利於己之事實舉證證明，惟被上訴人就通謀虛偽意思表示部分，並未舉證以實其說，其此部分主張即不足採。
㈡被上訴人另主張系爭房地僅係暫時分割信託登記予上訴人云云，雖舉證人即受託
辦理遺產登記之代書吳孟蓉於原審證述當時因兩造之母親陳蕭悅表示上訴人需要土地辦理貸款，伊乃建議先辦理遺產分割，將土地所有權登記為上訴人所有，將來再辦理登記為共有，如此只須上訴人出名向銀行辦理貸款，不須全體繼承人均出名辦理貸款，當時兩造有約定將來系爭房地要再登記為兩造共有。嗣伊辦畢分割登記後二、三年，陳蕭悅又來找伊辦理時，因上訴人拒絕交出所有權狀而未辦成等語為據，惟依吳孟蓉另證述：伊對陳蕭悅作分割登記之建議時，上訴人並未在場，僅陳蕭悅及被上訴人丙○○在場，伊未向上訴人表示是暫時登記為上訴人所有，直至二、三年後，陳蕭悅又來找伊辦理時，伊才與上訴人見面等情（見原審卷第一一四頁），可見吳孟蓉向陳蕭悅建議先就系爭房地辦理分割繼承登記，將來再登記為兩造共有時，上訴人並未在場，吳孟蓉亦未向上訴人表示系爭房地係暫時辦理分割繼承登記，俟將來再登記為兩造共有，則吳孟蓉證稱兩造於簽訂遺產分割契約書時有約定系爭房地將來要再辦理登記為兩造共有云云，難認屬實。參以系爭遺產分割契約書上關於上訴人分割後所取得之系爭房地，亦無被上訴人暫時分割信託登記之記載。是吳孟蓉之證言，僅足證明吳孟蓉有向陳蕭悅建議先就系爭房地辦理分割繼承登記，將來再登記為兩造共有，及被上訴人丙○○當時在場知悉等事實，但不能證明上訴人知悉吳孟蓉有上開建議並同意先就系爭房地辦理分割繼承登記，將來再登記為兩造共有之事實。故被上訴人既未能舉證證明吳孟蓉之上開建議為上訴人所知悉並同意，則其主張系爭房地僅暫時分割信託登記予上訴人云云，自非可採。至被上訴人甲○○○雖保管系爭房地所有權狀，亦不足推論兩造就系爭房地有信託關係存在。
㈢綜上，被上訴人主張兩造就系爭房地有信託關係存在，不足採信，遑論該信託關係終止後，被上訴人有回復原狀請求權存在。
七、關於系爭切結書是否屬贈與性質，贈與契約是否成立生效，贈與契約是否業經上訴人撤銷部分：
㈠上訴人雖辯稱伊因不堪被上訴人屢以要回財產為由，對伊騷擾、逼迫，伊因氣憤
而簽立，非出於伊本意云云，惟上訴人既因氣憤而簽立該切結書，自非屬受脅迫所為。且上訴人所舉證人即其妻黃綉雲證述：伊未見過系爭切結書，八十八年十月間兩造曾因系爭房地而大聲爭吵，口氣不好，被上訴人要求上訴人將系爭房地辦理過戶，但未說如不過戶要對上訴人不利等語，並不足證明系爭切結書係上訴人因受脅迫而簽立，故上訴人此部分所辯，自非可採。又系爭切結書記載「乙○○無條件將父親遺留之所有不動產全部分給所有姊妹，不分一毛錢」，既稱「分給」，顯見上訴人簽立切結書時，應有將其繼承自其父之所有不動產全部無償贈與被上訴人之意思。被上訴人以系爭切結書上載明「分給」而非「送給」，主張上訴人並無贈與之意，係還原及放棄繼承財產，屬另一無名契約云云，不足採信。
㈡上訴人雖主張系爭切結書因未經被上訴人承諾而失其效力云云，惟查上訴人書寫
系爭切結書時，被上訴人丁○○在場，為上訴人所自認，並稱被上訴人屢次向其要回上開不動產等語，則上訴人簽立系爭切結書時，被上訴人丁○○在場，應無不予承諾之理。又「稱贈與者，謂當事人約定一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」，民法第四百零六條定有明文。及按契約固須當事人意思表示一致始能成立，但所謂意思表示一致，並不限於當事人直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。本件上訴人簽立系爭切結書時，被上訴人丙○○、戊○○、己○○○、甲○○○等人雖未在場，惟依渠等於本院陳明上訴人書寫切結書後之翌日，其母陳蕭悅即將該切結書交予渠等，渠等均表同意，始委由其母陳蕭悅請代書吳孟蓉找上訴人辦理移轉登記等語，並參諸吳孟蓉證述其辦畢系爭房地分割登記後之
二、三年，陳蕭悅有再找伊辦理系爭房地登記事宜，但上訴人不辦理等情，足見被上訴人丙○○、戊○○、己○○○、甲○○○等人業已由吳孟蓉傳達其允受系爭房地贈與之意思表示，其贈與契約即已成立，不因被上訴人未在系爭切結書上署押而受影響，上訴人辯稱其贈與之意思表示，未經被上訴人承諾而失其效力，要非可採。
㈢又修正前民法第四百零七條固規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在
未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，惟該條文於八十八年四月二十一日民法修正公佈時刪除，而系爭切結書係上訴人於八十八年十月十二日所書立，自無修正前民法第四百零七條規定之適用，上訴人執以主張其贈與契約不生效力云云，要非可採。
㈣又民法第四百零八條規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其
一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」，經查兩造雖就系爭房地成立贈與契約，惟上訴人迄未將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之事實，為兩造所不爭，而上訴人業於原審以其九十二年八月二十六日辯論意旨狀之送達，向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，且該書狀於同日行言詞辯論時已當庭送達被上訴人收受（原審卷第一五七頁），堪認系爭贈與契約已經上訴人於九十二年八月二十六日合法撤銷。
八、綜上所述，兩造就系爭房地並無信託關係存在；且兩造就系爭房地雖成立贈與契約，惟上訴人已依法撤銷贈與契約，從而，被上訴人依信託關係終止後之回復原狀請求權及上訴人簽立系爭切結書之契約關係，求為判決上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予其五人共有，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判為主文第二項所示。至本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，無礙於本件判決之結果，爰不再一一審酌。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 鄭月霞~B3 法官 徐文祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日~B1法院書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。