臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重訴字第二號
原 告 丙○○○訴訟代理人 林雪娟律師被 告 丁○○訴訟代理人 吳春生律師被 告 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（九十一年度附民字第一三五號）經刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟壹佰柒拾肆萬肆仟肆佰捌拾元及自民國九十一年五月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣叁佰伍拾萬元供擔保後得為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千一百七十四萬四千四百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准予為假執行之宣告。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣被告丁○○以養殖鴨隻為名，於民國八十九年一月三日與原告就屏東縣○○
鄉○○○段第五五一號、第五五二號、第五五三號、第五七一號、五七二號、第五七三號、第五七三之一號及第七七四號等地號之八筆土地訂立自八十九年二月一日起為期二年之租賃契約，並約定得由承租人將其上之農作物砍除而挖掘成養鴨池，但應於租期期滿後將承租土地回復原狀交還原告，惟被告丁○○並未依約將該承租土地作為養鴨之用，而與在該地附近經營砂石場之另一共同被告乙○○，基於共同盜取原告土地砂石之意思，由丁○○委請乙○○在上揭承租土地進行開採盜挖，並將此不法所得之砂石外運謀利，其盜採侵害行為迄至民國九十年三月二日為警查獲方止，本案業經 鈞院以九十一年度上訴字第七五一號刑事判決被告丁○○、乙○○等二人共同連續竊盜犯行確定在案，是以被告之侵權行為洵堪認定。
㈡關於損害賠償金額之計算：
⒈上揭刑事案卷附之屏東地政事務所九十年十月三日複丈成果圖顯示，被告二
人前後盜採砂石之挖掘面積分別為五七三之一地號計三五０八平方公尺、五七三地號三八七六平方公尺、五七一地號五十四平方公尺、五七二地號一四八一平方公尺，三一九之一地號二七三一平方公尺、五五三地號一一二二平方公尺、五五一地號計二一五八平方公尺及七七四地號計一八二六平方公尺，總計一六七五六平方公尺，深度一點二至二點一公尺不等，並為刑事判決所是認，惟因上開刑事判決對各該地號土地被挖掘之深度於九十年十月三日勘驗時僅載明「五五一地號深一‧四公尺；七七四地號深一‧二公尺；五五三地號深二公尺；另筆土地二‧一公尺，地號不明確（詳地檢署卷第七十九頁），部份地號挖掘深度未調查明確，復經 鈞院勘驗現場，並經兩造合意以目前土地深度及上揭地政事務所測量之土地面積計算回填土方的數量（其中複丈成果圖中ＡＣ區：含五七三、五七三之一、五七二、五七二之一、五一五部份土地，同意不計入計算範圍），復由 鈞院命高雄市建築師公會，依上揭基準鑑定被挖掘土地，填平所需之費用（含回填所需之砂石數量、人工、機具及其他必需費用）。
⒉而高雄市建築師公會九十二年四月二十四日第0000000號鑑定案報告
書：鑑估本件被挖之土地填平所需之砂石數量、人工、機具及其他必需費用等合計一千一百七十四萬四千四百八十元整，有報告書在卷足稽，鑑定方法及過程堪稱詳盡，足堪採信。
⒊又證人孫裕億於 鈞院九十二年二月二十日勘驗現場指稱「原先承租給被告
土地的高度與目前土地走道高度相同」，丁○○表示「當時租用土地時的高度與現今土地走道高度相同無誤」（見九十二年二月二十日筆錄），而高雄市建築師公會確認基準高程點，以二月二十日當場確認以標的物出入〞道路〞之路面高程為基準點，所為之鑑定並無違誤。
⒋至於丁○○辯稱：「池塘原先地勢就較低，用途是要用來處理養鴨廢水，當
時大約就比鄰近土地低二尺，而目前尚有積水的部分土地，則大約低四尺深左右」云云，並非事實，按乙○○九十一年十月二十二日 鈞院刑事案筆錄稱「挖一、二層樓高是丁○○叫我挖的」，證人陳文隆稱「我看那邊挖了二、三樓高，丁○○有答應要回填」云云（見 鈞院調閱之刑案高院九十一年七月十六日筆錄），又倘現場非彼等盜挖，何以甲○於九十年三月十七日願自書切結「岸填土民國九十年四月十五日以前完成建築廢棄物起出運走坑洞回填土民國九十一年二月十五日完成，回填法律問題自己負責，甲○」之書面（已呈證一），足見被告等確有盜採砂土一、二層樓高。
㈢甲○應同為共同侵權行為人（其係在現場負責盜採砂石台數計算及開單），雖
鈞院刑事庭維持無罪之判決，惟觀左列各點，益證甲○與被告丁○○、乙○○均有共同侵權行為：
⒈甲○九十年三月十七日自行書寫保證「岸填土，民國九十年四月十五日以前
完成建築廢棄物起出，運走坑洞回填上，民國九十一年二月十五日完成，法律問題自己負責，甲○」等文字，倘其無參與盜挖砂石，何以願立書保證回填，又倘非其自願書寫是書，該書面前後文字達四、五十個字豈能完成，何況立書地點係在甲○家中，其辯稱遭脅迫而寫，已非可採。
⒉孫億裕問：「我問你，從頭到尾阿貴仔在那（現場）處理事性，你都沒有參
與嗎﹖」杜文貴答：「當然我有下去那兒工作呀！怎會沒有﹖」（見九十一年七月十四日狀附九十年二月二十五日錄音帶之譯文第十一頁）「杜：我在此地監督對不對﹖錢他拿走」（同上第十三頁）⒊「法官問：你在現場登記有幾台車子出入，甲○答：我只是受僱於人，我不
知道砂石是偷來的」云云（鈞院九十一年五月二十九日筆錄），並未否認有登記幾台車出入情形。
三、證據：引用刑事案件之證據，並聲請勘驗現場及聲請囑託高雄市建築師公會鑑定回復原狀所需之費用。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠被告丁○○確於八十九年一月三日與原告訂立農地租賃合約書，嗣後即向屏東
縣政府申請核准建造養鴨地及其他附屬設備，經屏東縣政府許可，此有屏東縣政府八十九年八月七日八九屏府農畜字第一二五七八一號函可稽。依該函核准範圍污水處理池為九０００平方公尺，停棲運動場（即鴨地）三七００平方公尺，合計已達一二七００平方公尺，又該養鴨池深約一‧二至二‧一公尺；但養鴨池深度過淺，則水質容易污染。況被告租用期間既長達二年（八十九年二月至九十一年一月），則被告表一般養鴨者經營模式在池內兼養吳郭魚，是其挖掘深約一至二公尺（最中心處二公尺），並非深掘，刑事判決認定被告有竊盜砂石犯行，實有誤會。
㈡依其兩造所訂立之「農地租賃契約書」，被告於租期屆滿不再續約時應負回復
原狀義務（第四條），且原告亦明知被告租地係為養鴨（第二條）。眾所周知。養鴨必須挖掘鴨池及污水處理池，是姑不論被告有否將所挖之砂石運出，依合約，祇要被告於租賃期滿時回復原狀，即無竊盜之問題。刑事判決以原告所有之系爭土地有高低不平現象，即遽認被告必有盜採砂石行為，自有未洽。㈢被告實際挖掘者，僅有養鴨池二處（即坐落五五一、五五二、五五三地號之土
地上），而所挖起之土石則堆置於鄰地之五七三及五七三之一地號上，並未運出，因該地雨季淹大水（如卷內附件照片），故其所堆放之砂石已被大水沖走。參以被告於八十九年三月二日即開始僱用乙○○整地，而被九如分駐所警員查獲，此有卷附屏東縣警察局九如分駐所刑事案件報告可稽。當時，處理警員已知土地係原告所有，乃原告遲至九十年三月收取第二期之租金新台幣十七萬五千元後，始出面指訴被告盜採砂石，足見被告所採砂石並未運出，而係堆置於鄰地被大水沖走。
㈣被告除在五五一、五五二、五五三等三筆土地上挖掘二處養鴨池外，其餘如卷
附屏東地政事務所實測圖，五六八與五八八、五八二、五八三之土地間尚有一河流（即水三一九之一），貫穿原告所有土地。故九十年十月三日之複丈成果圖之Ｃ窪地部分，應係靠河川所自然形成之窪地，並非被告所挖掘，是以若將此部分窪地面積一併認係被告竊採之面積，自非公允。
㈤證人孫億裕為本件原告孫綉縺之小叔，於刑事告訴程序開始時，原告即委託其
為刑事之告訴代理人，此有渠等於警訊中所出示之授權書及警訊筆錄可稽，其於本件民事訴訟程序竟轉換為證人，所為之證詞已無憑信力。另被告自始即否認其有盜採砂石犯行，並主張「當時租用土地時之系爭土地與現今土地走道高度相同無誤」（鈞院九十二年二月二十日勘驗筆錄第二頁），且於刑事訴訟程序中即一再指陳地政事務所實測圖不可採，故自無合意以目前的土地深度及地政事務所測量之土地面積計算回填土方的數量及金額之表示，是 鈞院同上勘驗筆錄第四頁第一行記載上開兩造合意之文句，即屬誤植。
丙、被告乙○○方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序陳稱：
一、聲明：㈠原告之訴駁回㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：我只是受僱於被告丁○○去開挖土地，作為養鴨用，丁○○有向屏東縣政府申請開工，在還沒有核准的時候丁○○就要求動工，在開挖時就被環保局開罰單告發，要求丁○○回復原狀，等申請核准再開挖，當時挖起來的泥土放在土地旁邊，因適逢大水，挖出來之泥土和鴨子都被水沖走。
丁、查院依職權調閱本院九十一年度上訴字第七五一號刑事卷及依職權訊問證人孫億裕及依聲請勘驗現場及囑託高雄市建築師公會鑑定系爭八筆土地被挖掘部分回復原狀所需之費用。
理 由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張，被告丁○○於民國八十九年一月三日與原告訂立租賃契約書，約定原告將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段第五五一、五五二號、五五三、五七一、五七二、五七三、五七三─一０、七七四號地號等八筆土地出租給丁○○自八十九年二月一日起為期兩年，約定承租人得將土地上之農作物砍除挖掘成養鴨池，但應於租期期滿後將土地回復原狀交還原告等情，有其提出附於本院九十一年度上訴字第七五一號刑事卷之農地租賃合約書、土地所有權狀等可憑，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、原告主張，被告丁○○並未依約將上開承租之土地作為養鴨之用，而與在該地附近經營砂石場之共同被告乙○○，基於共同盜取原告土地砂石之意思，由丁○○委請乙○○在上揭土地進行開採盜挖，造成原告之損害等情，被告丁○○雖承認有僱用乙○○挖砂石，乙○○亦承認有被丁○○僱用挖砂石，惟其二人均否認有盜採之行為，並以前揭情詞為辯，經查，㈠被告丁○○向屏東縣政府申請容許使用之地點，係上揭三塊厝段五七一、五七二
、五七三、五七三─一地號土地，此有屏東縣政府八九屏府農畜字第一二五七八一號函附於刑事卷可憑，又原告遭被告所挖之土地及其面積計有，五七三之一地號計三五○八平方公尺（一一二四平方公尺（下同）、一一八八、一一九六）、五七三地號計三八七六平方公尺（一一○七、一一五一、一六一八）、五七一地號五十四平方公尺、五七二地號計一四八一平方公尺（八五八、六二三）、五五三地號一一二二平方公尺、五五一地號計二一五八平方公尺（一八五五、二二九、七四）、七七四地號計一八二六平方公尺，且其形狀呈不規則狀，此有附於刑事卷之土地複丈成果圖可按（另有三一九─一地號計二七三一平方公尺（八００、一五三八、三九三），此部分為國有土地，故本院不予計入，又五五二地號面積五０一、七九平方公尺應予補列）而其深度分別為一點二至二點一公尺不等，亦經檢察官現場勘驗屬實，並有被告等為警查獲之現場照片（見警卷）及勘驗現場照片（同上偵卷第九十一頁以下）數幀附於刑事卷可稽。被告丁○○、乙○○所挖採之範圍已逾屏東縣政府上揭許可申請之範圍，且其挖掘之深度甚深（參警訊照片第一幀所示）及其所挖掘土地之形狀呈不規則形狀，被告丁○○挖掘上開土地之砂石顯非係供養鴨所用，又從警卷照片所示，其等所挖面積甚為廣大，應非僅只於養鴨之用（若養鴨則不用挖這麼大，有水池鴨子可以游水即可，其他供鴨子陸地棲息之用），亦可見被告丁○○上揭所挖取之砂石數量甚大，其等所辯，砂石大部分被水沖走了云云，亦與常情有違，而不足採。是被告丁○○與乙○○顯係意圖為自己不法所有將所挖採之砂石外運甚明。
㈡被告乙○○於八十九年三月二日於上揭土地因違反區域計劃法案件甫與被告丁○
○同為警查獲，且被告乙○○復自承曾經營砂石場並知悉砂石須有合法的料源，則被告乙○○就被告丁○○並無採取上揭土地砂石外運之權利一節，自難諉為不知，顯然被告乙○○與僱請伊之被告丁○○間，有犯意之聯絡。
四、從而，原告主張被告二人有共同盜採原告上揭土地之砂石之行為，堪以採信，原告依民法第一百八十五條第一項前段規定，請求被告連帶賠償其損害，自屬正當。另據證人孫億裕證稱，伊有通知被告二人及甲○三人要將土地回復原狀，其等三人要伊等原諒他們，不要提出刑事告訴，但是他們都沒有做到等語（見本卷第
三二、三三頁）查原告係於九十年四月間提出刑事告訴，迄今已將近二年，被告並未回復原狀，原告自得請求其等以金錢賠償其損害（民法第二百十四條），又經本院囑託高雄市建築師公會鑑定結果，回復原狀所須費用為一千一百七十四萬四千四百八十元，按上開鑑定，經協議結果，未將Ａ區、Ｃ區計入（被告丁○○另具狀陳明不應將Ｃ區列入其挖採面積），又其中三一九─一地號土地為國有土地，故未予列入計算原告損害，又兩造對被告挖採系爭土地之深度（即未挖掘前土地之高度）固有爭執，惟本院於會同鑑定人勘驗現場時除參酌證人孫億裕指認未挖掘前土地之高度外，並經本院與鑑定人依系爭土地之整體環境，認定以標的物出入道路之路面高程及附近三棵椰子樹作為高程基準參考點，此計算方法並經鑑定人詳為說明（見鑑定報告書第二、三頁），是鑑定報告所採之挖掘深度，堪以採取，從而其所計算之金額，自堪採取。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，訴請被告連帶賠償其損害一千一百七十四萬四千四百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（民國九十一年五月三十日）起，至清償日止之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、被告甲○部分另行處理。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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