臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第一一號
上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○訴 訟 代 理 人 蕭永宏律師被 上 訴 人即 附 帶 上訴人 甲○訴 訟 代 理 人 蘇精哲律師
徐建光律師複 代 理 人 李汶哲律師當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日臺灣高雄地方法院九十一年重訴字第九九號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年九月二十一日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（以下簡稱被上訴人）主張：上訴人即附帶上訴被上訴人乙○○（以下簡稱上訴人）與原審被告昇洋交通有限公司（以下簡稱昇洋公司）於八十九年四月十二日向被上訴人借用所有坐落於高雄縣○○鎮○○段○○○○號，面積八七二平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地），作為停車場使用，詎上訴人等於取得系爭土地後，未依約作為停車場，而擅自挖取地下砂石約十公尺深，並出售圖利，嗣上訴人於八十九年五月九日與被上訴人協議，由上訴人負責以六分碎石級配回填之義務，且事先須將廢棄物清除，每回填一公尺須用壓路機壓實，填至原來公路與圳溝平，惟上訴人僅以一般廢棄物回填，且仍與原地面落差一公尺。因上訴人未依切結書內容回填，故被上訴人請求將其回填之廢棄物重新挖起再回填級配，所需費用，包括①回填級配之費用：以系爭土地面積及上訴人挖掘之深度核算之砂土體積為八千七百二十立方公尺，砂土實方與鬆方之比例為一比一點三，故換算為鬆方之砂土面積為一萬一千三百三十六立方公尺，依市價每立方公尺之六分級配價格為新台幣（下同）二百七十元（八十九年五月），核算總價為三百零六萬七百二十元。②運輸費用：以每立方公尺運費六十元計，合計需六十八萬一百六十元，而被上訴人須先將挖起之廢棄物運走，再運回回填之級配，加倍計算總運費為一百三十六萬三百二十二元。③挖土機費用：被上訴人以挖土機挖起廢棄物及回填整地所需費用，以每立方公尺三十元計算，總費用為六十八萬零一百六十元。④廢棄物清除費用：挖起之廢棄物須運至合法掩埋場掩埋，以每立方公尺一百元計算，共一百十三萬三千六百元，以上合計共六百二十三萬四千八百元。又上訴人無償借用土地僅供停車場使用，乃其竟挖掘該土地出售，致使該地之地基已不密實而在六年內無法作為建築使用。而系爭土地於八十九年三月間曾有人出價每坪九萬六千元，系爭土地約二百六十四點二四坪，合計約值一千五百三十六萬七千零四十元，以銀行存款利息年息百分之五計算，每年損失利息為一百二十六萬八千元，六年共損失利息七百六十萬八千元。為此依履行契約及侵權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應與昇洋公司連帶給付被上訴人一千三百八十四萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則以：被上訴人於八十九年四月得知上訴人欲成立昇洋公司缺停車場用地，即表示願將系爭土地無償借予上訴人使用，期限五年。因系爭土地地上層深厚鬆軟，難供大型車停放，上訴人乃僱人加以整地。僅工作二日即遭被上訴人阻止，並於八十九年五月九日出示回填之切結書，要求上訴人具結，並稱其上字句無意義，只要回填即可，上訴人為求息事寧人而簽名。上訴人移去一般泥土，回填砂石，磚頭等硬物，使地基密實，係為達使用物之目的所必需之方法。應不違反使用借貸契約，更利建築使用之原意，被上訴人權利客觀上未受損害，上訴人主觀上亦無侵害被上訴人權利之故意或過失，不構成侵權行為。又上訴人依兩造合法有效成立之使用借貸契約使用借用物，而借貸契約期限尚未屆滿，又無貸與人得終止契約之情事發生，被上訴人尚不得請求返還借用物。且被上訴人迄未表示終止契約之意思表示，使用借貸契約仍有效存在。回填切結書之性質係屬返還借用物時，恢復原狀之約定，借用契約仍有效存在，被上訴人自不得依切結書請求返還。又系爭土地使用分區為特定農業區，公告現值每平方公尺為一千九百元，現該土地並無每坪九萬六千元之價值，被上訴人請求未來六年無法使用之損害應舉成交之實例為證，又被上訴人既出具五年期限之使用借貸契約，顯見並無使用系爭土地之計劃，何來損失之有﹖况借貸仍有效存在，回復原狀義務尚未發生，損失利息之請求，亦無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人一百七十二萬八千零四十五元及自民國九十一年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。且就被上訴人前揭勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行，及免予假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。並對於被上訴人所提附帶上訴部分聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並於本院提起附帶上訴聲請：㈠原判決關於駁回被上訴人三十六萬七千二百元及其法定利息暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡右開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人三十六萬七千二百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（按本件原審對於被上訴人依侵權行為法律關係訴請上訴人賠償利息損失七百六十萬八千元及依契約關係請求上訴人給付總額六百二十三萬四千八百元中超過一百七十二萬八千零四十五元暨昇洋公司應連帶賠償部分，為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人除對依契約關係為請求而敗訴部分，附帶上訴請求上訴人應再給付三十六萬七千二百元及其法定遲延利息外其餘對之則未提上訴，併此敍明）。
三、被上訴人主張上訴人及昇洋公司於八十九年四月十二日向被上訴人無償借用其所有系爭土地作為停車場使用，後因被上訴人以上訴人不當挖掘系爭土地，涉嫌竊取砂石，而於八十九年五月十六日提出刑事告訴，上訴人則於八十九年五月九日書立切結書，同意於八十九年七月八日前將系爭土地以六分碎石級配砂石予以回填，上訴人所涉竊取盜罪則經法院判決無罪確定等事實，業據被上訴人提出系爭切結書、估價單等為證，且為上訴人所不爭執，並經原審依職權調閱原法院八十九年度易字第五一０一號竊盜案件全卷可稽，自堪信為真實。至於被上訴人依履行切結書之法律關係，訴請上訴人給付六百二十三萬四千八百元，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；經查：
㈠依被上訴人於八十九年四月十二日書立同意無償出借系爭土地同意書之記載，被
上訴人固同意無償出借系爭土地之時間為八十九年四月十二日起至九十四年四月十日止，係定有期間之借貸關係，依法本應於借貸期間屆滿時返還，然上訴人亦同時切結如被上訴人需用土地時，將無條件立即歸還。嗣上訴人既又於八十九年五月另立切結書，表明願於八十九年八月八日前負回填責任，自應認兩造就系爭土地之借貸關係，已因上訴人同意返還而終止。是上訴人抗辯本件系爭土地之使用借貸契約仍有效存在，被上訴人應不得依切結書請求返還云云，即不足採信。㈡按民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上，債權
人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀對債權人可能緩不濟急或不能符合債權人之意願時，為期合乎實際需要，並使債權人獲得更周密之保障，亦准許債權人得請求支付回復原狀所必需之費用，以代回復原狀。此觀民法第二百十三條第一項、第三項之規定甚明。查本件依兩造均不爭執為真正之上訴人於八十九年五月九日所立切結書之記載：「立切結書人乙○○（即上訴人）○○○鎮○○段○○○號全部土地擅自挖掘深度約十公尺，願負回填責任，回填材料為六分碎石級配，每回填一公尺時需用壓路機壓實，填至原來地形比公路（復興路）和圳溝平以上，回填期限為民國八十九年五月九日至八十九年七月八日，要回填時，廢棄物須先清除，每回填高度一公尺時，壓實施工須會同地主到現場勘查。如無照上列材料及施工並於約定期限完工，願負法律責任」等語（見原審卷第十頁）。茲上訴人並未依契約之約定，以六分碎石級配回填，而係回填天然的級配等情，亦據上訴人之訴訟代理人於本院陳稱：「我們確實沒有按照切結書回填。所謂的六分碎石級配，是需要經過加工的石材，但我們並不是填六分碎石級配，我們是填天然的級配」等語無訛（見本院九十三年五月二十日準備程序筆錄）。雖上訴人抗辯其切結書之真意是要回填天然級配之材料，而非切結書所約定的以六分碎石級配回填云云。然「當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷」（參閱最高法院十九年上字第二五八四號判例）。而本件上訴人所書立之系爭切結書所約定之事項既無違反強行規定，法院自應依切結書所約定之內容作為裁判之依據。且上訴人又未能舉證證明被上訴人明知其為中心保留，則依民法第八十六條但書規定，上訴人抗辯其真意是要回填天然級配的材料，而非切結書所約定的以六分碎石級配回填云云，即非可採。從而被上訴人依切結書之法律關係，請求上訴人給付回復原狀所必要之費用，尚屬有據，應予准許。
㈢次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發
生前之原狀，於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。而損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀况考慮在內。故債務人因債務不履行，對於債權人負損害賠償責任。債權人請求金錢賠償，自應以起訴時之市價為準，起訴前已請求者，以請求時之市價為準（參閱最高法院九十二年台上字第一三五一號判決意旨），查本件經原審委託國立成功大學土木系鑑定，依各級政府過去兩年之單價基準計算結果，系爭土地以六分碎石級配回復原狀所需費用為一百七十二萬八千零四十五元，惟如為九十二年十月間之時價計算結果，則總工程費用為二百零九萬五千二百四十五元，此有財團法人成大研究發展基金會九十二年八月十三日（）成大研基建字第一六八０號、十月二十二日（）成大研基建字第二二三九號函及所附鑑定報告及補充鑑定報告書各一份附卷可資佐證，而上訴人係於九十一年一月十六日起訴，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第三頁），原審因而以起訴時之市價計算結果即一百七十二萬八千零四十五元為上訴人回復原狀所必要之費用，核無不合。被上訴人提起附帶上訴，主張應依九十二年十月間之時價作為計算之標準，揆諸上揭說明，即屬無理由，不應准許。
四、綜上所述，原審因認被上訴人依切結書之法律關係請求上訴人給付回復原狀所需費用一百七十二萬八千零四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年二月五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。並就前揭被上訴人勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴人上訴意旨，就其敗訴部分，指摘原判決不當，另被上訴人就其敗訴而上訴人應再給付三十六萬七千二百元（即成大土木系二次鑑價差額部分）及遲延利息部分，附帶上訴，求予廢棄改判，均非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決結果無影響，爰不一一論述，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 四 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ