臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第155號上 訴 人 甲○○
乙○○上列二人共同訴訟代理人 戴國石律師
蔡吉記律師被上訴人（即保證責任高雄縣鳳山
信用合作社之承受訴訟人）
中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○ 住台北市○○區○○路○號8樓訴訟代理人 丁○○ 住高雄市○○○路○○號3樓上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，上訴人對於民國93年6月15日臺灣高雄地方法院93年度訴字第243 號第一審判決提起上訴，本院於94年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司陳明其業依銀行法第63條之4 及金融機構合併法第18條、第5 條、第16條之規定，於93年10月1 日概括承受被上訴人保證責任高雄縣鳳山信用合作社之全部營業及資產負債並繼續營業等情，提出行政院金融監督管理委員會93年8 月26日金管銀㈥字第0938011471號函為證（見本院卷第41、42頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊概括承受之保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信合社）對訴外人楊來發有新台幣（以下同）
2 億1 千萬元之土地抵押債權，上訴人甲○○於91年12月間以其為訴外人天元世一國際股份有限公司（下稱天元世一公司）之股東，因擬在抵押土地上開設道場，而表明願與同為該公司股東之訴外人葉清炎、吳毓玲以總價1 億4 千萬元分別承受上開抵押債務及移轉登記土地所有權；上訴人甲○○遂承受其中坐落高雄縣○○鄉○○段460 之1 、460 之2、
460 之6 、460 之14號（按92年11月9 日地籍圖重測後依序改為水廠段202 、204 、201 、206 號）等四筆土地之抵押債務及土地所有權，91年12月19日出具借款申請書以上開四筆土地為擔保貸款5 千4 百萬元及1 千6 百萬元合計金額7千萬元，另因貸款金額偏高，乃依約定交付由天元世一公司簽發92年7 月30日，面額2,100 萬元，付款人為安泰銀行前金分行，票號ＡＮ0000000 號之支票一紙，由上訴人甲○○背書後，於91年12月31日交付伊作為分期清償本金之用，但支票屆期經提示不獲支付，貸款利息亦僅繳至92年6 月11日止。上訴人甲○○為逃避債務，竟與其女兒即上訴人乙○○通謀虛偽為信託行為，於92年6 月26日將其所有系爭坐落高雄市○○區○○段五小段第853 之1 號、第853 之10號土地二筆及其上建號32 00 號門牌高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋，分別以信託登記及贈與方式移轉登記予上訴人乙○○，而損害及伊之債權。因依信託法第5 條、第6 條，民法第
87 條 規定請求撤銷上訴人間所為系爭房地之信託行為；依民法第244 條第1 項、同條第4 項之規定，撤銷贈與之債權行為與物權行為及上訴人乙○○應將系爭不動產所有權移轉登塗銷等情。原審為被上訴人勝訴之判決，其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭支票上之印章固為上訴人甲○○所有，但並非其本人所蓋，該印章係交給傅啟賢要去辦土地過戶以利貸款而遭盜蓋，又系爭支票應係未填日期之空白支票，被上訴人於起訴時始填載發票日，故空白支票應屬無效。且被上訴人並未就上訴人之支票背書責任，行使任何權利，則至今已逾四個月之時效期間，不能再向上訴人追索。又上訴人申請貸款，被上訴人竟將上訴人之借款自行轉出以清償楊清桂、陳翠淑、鄭榮華之債務，被上訴人既然未依借貸約定交付借款，上訴人未取得所貸款項，兩造間自然無債權債務關係存在，被上訴人主張撤銷上訴人間之贈與或信託登記，自無所憑。況系爭房地早於91年6月間即移轉登記為上訴人乙○○所有，並未害及被上訴人之債權等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造所不爭執事項：
（一）上訴人甲○○已承受取得坐落高雄縣○○鄉○○段202、
204、201、206號（92年11月9日地籍圖重測前為拷潭段460之1、460之2、460之6、460之14號）等四筆土地之所有權登記。有土地登記謄本可證。
（二）上訴人甲○○係於92年6月26日將系爭坐落高雄市○○區○○段五小段第853之1號、第853之10號土地二筆及其上建號32 00號門牌高雄市○○區○○○路○○○號房地，分別以信託及贈與方式移轉登記予上訴人乙○○，有土地及建物登記謄本可證。
四、兩造爭執事項：本件經整理爭點後，兩造之爭點已限縮於：上訴人李彩雲與鳳山信合社間有無債權債務關係？經查：
（一）按民法第474條第1項所稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。申言之，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，該契約即告成立（最高法院93年台上字第2365號判決意旨參照）。查：被上訴人主張上訴人甲○○與訴外人葉清炎、吳毓玲皆為天元世一國際股份有限公司之股東，因該公司擬在高雄縣○○鄉○○段43、43之1、43之10、43之11、43之12、44之9、45、45之2、455 之29、459、460、460之14、大寮段1之172、芎蕉腳段12 之51、12之99等地號土地開設道場，因聞知上開土地為鳳山信合社之債務人楊來發關係戶案之擔保品，且該擔保之債權已為不良債權，故上訴人甲○○及葉清炎遂向鳳山信合社及原所有權人表示願以總價140,000,000元購買上開不動產，並由鳳山信合社配合重新鑑價後放款，上開放款於撥入上訴人甲○○開立於鳳山信合社之帳戶用以清償原借款人（即楊清桂、陳翠淑、鄭榮華）之借款，上開計畫經原所有權人及鳳山信合社承辦人員初步認定可行後，上訴人甲○○與葉清炎遂於91年12月19日分別出具借款申請書，申請准以上開不動產為擔保貸款，經鳳山信合社報請理事會決議後，核定貸款條件為：㈠准予變更名義。㈡貸放條件：甲○○案擔保放款54,000,000元，附加擔保放款16,000,000元；葉清炎案擔保放款52,000,000元，附加擔保放款18,000,000元。㈢兩案借款期間皆1年4個月。㈣書立借據。㈤書立農地變更使用回復原狀切結書。㈥第七個月起攤還本金並開立支票備償。嗣上訴人甲○○及葉清炎乃於91年12月31日於借據及撥款通知書上簽名，並依上開批示條件將天元世一公司簽發，發票日為92年7月30日，面額21,000,000元，付款人安泰銀行前金分行，票號ANO269038之遠期支票，經上訴人甲○○背書後，交與鳳山信合社，並與鳳山信合社及原所有權人配合辦理所有權移轉登記及設定第六順位最高限額84,000,000元之抵押權後，鳳山信合社乃於同日分別將上開借款撥入上訴人甲○○及葉清炎之帳戶，並用以清償原借款人即楊清桂、陳翠淑、鄭榮華之部分債務等情，有借款申請書、授信約定書、借據、撥款通知書、放款撥貸合併貸放登錄單、收入傳票、取款憑條、放款償還清償登錄單、放款帳戶還款交易查詢單等影本在卷可稽（見本院卷第57～74、107～121、127～141頁），堪認鳳山信合社已依約將70,000,000元撥入上訴人甲○○借據所載之之帳戶內，則當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，揆諸前開說明，使用借貸契約即告成立。又上訴人於貸後既曾多次繳息，對於撥入其帳戶內之貸款金額亦從不否認其去向，其於本件訴訟中再事否認有同意轉帳至原借款人即訴外人楊清桂、陳翠淑、鄭榮華等人帳戶及有借貸之事實，殊無可採。且依上訴人甲○○陳稱：「我之所以將土地、房屋過戶給乙○○是因為向銀行貸款，無力清償」等語（見原審卷第49頁），亦足以證明上訴人甲○○對於伊有向鳳山信合社貸款之事實已為自認，是上訴人甲○○抗辯稱伊與鳳山信合社間無系爭債權債務關係云云，殊非可採。
（二）上訴人甲○○另以系爭支票上之印章非伊所蓋，伊之印章係交傅啟賢去辦理土地過戶而遭盜蓋云云置辯。惟按，「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任」（最高法院86年台上字第717號判決意旨參照）。
上訴人甲○○已自承系爭支票背書人所蓋用之印文為其印章，係屬真正，則依上開說明，上訴人甲○○自應就其抗辯其印章係遭他人盜蓋乙節，負舉證之責，然上訴人甲○○迄未能舉證以實其說，其辯稱其印章遭盜蓋云云，即非可採。況上開支票僅係作為上訴人償還系爭貸款之方式之一，上訴人既自承有向被上訴人之前身鳳山信合社申請系爭7千萬元貸款並已撥款至上訴人指定之帳戶，則其抗辯其未在支票背書，亦無礙於上訴人積欠鳳山信合社系爭貸之事實之認定。
五、次查上訴人甲○○抗辯以：因乙○○代其清償債務，因而將系爭房地移轉登記予乙○○，應屬有對價之有償行為，並非無償行為等語為辯。惟查上訴人甲○○所提出之還款帳戶係於90年4、5月間經陳玨文之帳戶轉帳或領現金2,073,000元（見原審卷第170頁至第172頁），自尚不能證明此係乙○○之款項所代償，且上訴人乙○○如確係代上訴人甲○○清償借款，何需透過他人帳戶再為轉帳或提領現金？況上述轉帳時間為90年4、5月間，豈有在二年後之92年6月間始贈與系爭房地之理？是上訴人甲○○上開抗辯移轉系爭房地予上訴人乙○○係有償行為云云，尚難認屬實在。上訴人甲○○既不能證明其將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人乙○○之行為，係屬有償行為，自應認上訴人間之移轉登記，係屬無償之贈與行為，較為合理。又上訴人甲○○已自承其除前開水廠段（拷潭段）之四筆土地及系爭房地外，並無其他不動產（見原審卷第49頁），足認上訴人間就系爭房地所為無償贈與有害及被上訴人之債權。
六、按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項及民法第244條第1項分別定有明文。本件被上訴人對上訴人甲○○確有7千萬元之債權，而上訴人甲○○除前開開水廠段四筆土地及系爭房地外，並無其他不動產，而系爭房地經台灣中小企業銀行股份有限公司設有最高限額抵押權3,200,000元、前開水廠段四筆土地則經鳳山信合社共同設定42,000,000元最高限額抵押權，足見上訴人甲○○之財產顯不足供全體債權人取償，從而，被上訴人依信託法第6條第1項及民法第244條第1項之規定，請求撤銷系爭房地之信託行為、贈與行為及移轉所有權之物權行為，並塗銷信託及贈與登記，自屬正當，應予准許。（按系爭大港段五小段第853-1 地號，原判決誤載為第853 號，應予訂正）。綜上所述，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林紀元法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。