臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第166號上 訴 人 偉致營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師被 上訴人 榮民工程股份有限公司營建事業三部法定代理人 乙○○訴訟代理人 涂榆政律師
吳文淑律師馮基源律師上列當事人間因損害賠償事件，對於民國93年7 月9 日臺灣高雄地方法院91年度訴字第1938號第一審判決提起上訴，本院於94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於88年11月10日，與被上訴人就「中山高速公路台南都會段拓寬第551 標及552 標基樁工程」簽訂、競標協議，約定於被上訴人得標後，應與上訴人在協議書所訂總額226,228,750 元之範圍內議價，並完成簽訂正式工程合約，嗣於被上訴人得標後，因上訴人登記營業資本額之限制，兩造同意將前述協議書總額細分為十份，雙方並於89年7 月6 日就前揭協議範圍內之「中山高速公路台南都會區拓寬工程樁打設工程（316K+142-317K+946）」 部分，簽訂第1 份工程合約。不料於雙方欲簽訂第2 份工程合約時，被上訴人竟任意變更合約條款，刪除其中仲裁條款約定，並增加不按物價指數調整工程款，不給付預付款等不利於上訴人之條款，經上訴人發文通知其應回復至競標協議所附之工程契約條款內容，被上訴人拒不回復，並要求上訴人應於90年
6 月25日前簽約，因上訴人不從，被上訴人乃於90年7 月6日通知取消上訴人對本件工程訂約權，被上訴人並於90年6月29日將本件工程發包予案外人統全大地工程有限公司及翁山工程有限公司，致上訴人受有營業利潤之損失，依兩造競標協議書所約定之工程總價，扣除已完成之第1 份合約之金額25,212,688元，被上訴人違約未與上訴人簽約之部分210,016,062 元，依財政部訂頒之營造業同業利潤標準為24% 計算，上訴人所受之營業利潤損失為46,233,694元，因上訴人財力有限，故僅就其中2 百萬元先為請求，並保留其餘之請求權。爰依債務不履行之法律關係及兩造競標協議第
5 條之約定。請求判決㈠被上訴人應給付上訴人新台幣2 百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率５％計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供現金或世華商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣假執行。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之競標協議僅屬預約之性質，尚須經雙方進一步議價及議約程序始能簽立本約。被上訴人於雙方議價前，已將第2 份工程相關招標文件含工程契約條款全數送交上訴人，上訴人並未於議價程序中對被上訴人提供之工程契約條款提出任何異議，並完成議價程序，應認上訴人已承認被上訴人所提出之工程契約內容，自不得事後因其他事由再予爭執契約條款，至於兩造於訂立競標協議時所附之相關文件，僅係供協議競標者參考而已，當初所附之工程契約條款，就契約重要之點均未加以約定，自不應將之列為競標協議之內容，而各次合約既為各自獨立之契約，雙方自得就契約內容再予協議，上訴人於第2 份工程進行議價時，既已同意被上訴人所提出之第2 份工程契約條款，而完成議價程序，其後上訴人如欲加變更，自應視其意思表示為新要約，被上訴人自有權選擇是否同意，上訴人主張本件係因可歸責於被上訴人之事由致未能完成締約，洵屬無據。兩造未能完成本件締約實係因上訴人未能繳交履約保證金所致。上訴人自無依據債務不履行請求被上訴人賠償之餘地，且上訴人已於兩造競標協議書第２條後段拋棄對被上訴人之損害賠償請求權，故上訴人亦不得再依競標協議書對被上訴人為主張。再者，第2 份工程價款為21,947,612元，上訴人施作本件工程所能獲得之利潤亦不超過５％，縱認上訴人之請求為有理由，亦應以前述金額５％計算。乃答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，判決㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。上訴人不服提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2 百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率５％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願以現金或世華商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願以現金或同額之中國國際商業銀行高雄分行可轉讓定期存單供擔保，請准免予假執行。
四、經協商整理兩造爭點如下：㈠兩造簽立之競標協議書為本約或預約？㈡若競標協議為預約，則競標協議所附之空白工程契約條款是
否即為兩造簽訂工程契約之條款？㈢兩造間系爭第2 份工程合約未能完成簽訂，是否可歸責於被
上訴人？㈣上訴人依債務不履行及競標協議第5 條約定，請求被上訴人賠償2百萬元是否有理由。茲分論如下：
㈠本件競標協議書之性質究為預約或本約？
⒈上訴人主張兩造簽立之競標協議書及所附文作，就有關上
訴人負責基樁工程，包含「契約當事人、工程名稱、工程地點、工程價款、工程期限、履約保證、付款辦法、損害賠償」等所有與系爭工程有關之事項均已明確約定，且上訴人並已依工程總價2 億多元，按５％簽發面額1 千1 百多萬元之本票，用以擔保上訴人一定會在被上訴人得標後與被上訴人訂約，應認競標協議書性質上即為「獨立之本約」而非僅為預約而已。被上訴人則主張依競標協議內容，其性質為「預約」而非「本約」。
⒉按預約，乃約定將來訂立一定契約的契約，預約之目的在
成立本約，當事人所以不逕訂立本約，其要主要理由係因法律上或事實上的事由，致訂立本約尚未成熟，乃先成立預約，使相對人受其拘束，以確保本約的訂立。又依最高法院61年台上字第964 號判例意旨：「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣契約業已成立」。最高法院17年上字第1118號判例意旨「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解」。
⒊本件兩造所立競標協議書第2 條約定: 「甲方（即被上訴
人）如順利得標獲得本工程後，一經甲方書面通知，乙方（即上訴人）願在後列第4 條所定協議總價之範圍內和甲方辦理上述工作之議價訂約手續，若甲乙雙方議價無法達成協議時，甲方有權將該分另行辦理招商，乙方不得異議，如甲方未能得標獲得本工程或甲乙雙方議價無法達成協議時，乙方同意不向甲方提出任何主張或要求。」此有兩造不爭之競標協議書影本在卷可稽（原審卷㈠第9 、10頁），由上開協議書內容，已明確彰顯：第一兩造能否成立系爭工程合約，以被上訴人順利自工程業主得標為前題，如被上訴人未得標，則兩造間之競標協議一切努力歸零。第二、如被上訴人順利得標，則兩造應立即進行後續之議價及簽約手續，亦即兩造仍須再進一步就上訴人承做部分之工程另行議價及簽約手續，兩造始完成契約關係，雙方才能依據完成之契約，各自履行契約之義務及享有契約之權利。第三則為上訴人對本件工程有依競標協議優先議價及訂約之權利，惟如議價訂約協議不成，被上訴人有權與第3 者議價簽約（招商），上訴人不得異議，且不得對被上訴人為任何請求。準此，兩造所訂競標協議書意思明確，無庸另為推解。雖兩造間簽立競標協議書時，已就工程之地點、數量、計價、簽發本票以供擔保，並附有相關文件等。惟雙方既約明於被上訴人得標後，雙方於競標議總價範圍內，另須經議價及簽約手續，且如議價不成，被上訴人有權另為招商，上訴人不得異議，亦不得作任何請求，依首揭說明預約與本約之性質及判例意旨，系爭競標協議自屬預約，而非本約。系爭競標協議之簽立，乃係因系爭工程浩大，及工程之施作非被上訴人所能獨立完成，而於向業主競標前，尋求可合作之適當廠商，分別就工程之內涵，依據專業之估算，統合後由被上訴人出而競標，如順利得標，則被上訴人即與協力之廠商（本件即為上訴人）在當初競標及得標價之範圍內，另行議價及簽約。亦即兩造正式簽約之工程款究為若干？工程契約之詳實內容，非兩造於訂立系爭之競標協議書時所能預見，足見系爭競標協議書其性質為預約，不因其另附有相關文件及上訴人已簽立本票為保證金，即可認定其為本約。兩造就競標協議書究為預約或本約之其餘主張與上開判斷之結果不生影響，爰不予一一論述。
㈡系爭之競標協議書其性質既為預約，而非本約，已詳如前述
，則預約時所附之相關工程條款內容，自僅屬簽訂本約時重要之參考依據，雙方於議價後既須另行簽立本約，則預約時所附之空白工程契約條款，自非等同應另立本約之全部契約條款。況且競標協議所附工程契約條款，其中有關工程價款，工程期限等事項均為空白，且兩造已同意將系爭工程細分為10個契約，各次工程價款均須經雙方議價。又競標協議所附投標須知，其本身就工程名稱，工程地點、施工期限、投標廠商資格、開標日期及地點等項均未約定（見原審卷㈠第11-14 頁、18-34 頁），均堪認競標協議所附工程合約條款內容，僅供兩造正式簽約參考條款，非即正式合約條款，且就兩造因本件競標協議書，被上訴人向業主競標而得標後，兩造依競標協議之約定，就系爭工程即中山高速公路台南都會區路拓寬工程基樁打設工程（316K+142 317K+946）於89年6 月29日以22,395,000元決標（見原審卷㈠第86頁），並簽訂第1 份工程契約條款（見原審卷㈠88-105頁），其中就條款第7 條、第8 條、第14條、第21條、第24條、第25條，均作刪改（見原審卷㈠第89、90、91、94、95、98、100 、
101 頁）。上訴人以本競標協議早已透過簽發本票之方式，確定雙方須負有2 億多元總價內訂約之義務，絕不會因技術上又再細分10個合約而有所改變。惟查依前揭說明，如兩造無法達成議價訂約，被上訴人有權與第3 者簽約，且上訴人不得異議，是以縱有簽發本票作為保證之用，惟如兩造無法續訂其餘9 個工程契約，乃是該保證本票如何返還之問題，究難據此而認兩造嗣後之議價簽約條款，均應如競標協議時之空白契約條款而訂，不得更改。
㈢兩造間第2 份工程合約未能完成簽訂，是否為可歸責於被上
訴人之事由所致？⒈上訴人主張，縱如原審認定，上訴人已在第2 份合約招標
文件明細表上蓋用大小章，可認被上訴人已於第2 份合約議價前，已將第2 份合約條款連同其餘招標文件一併送上訴人，上訴人未及時異議。然遍觀全卷，被上訴人亦不因此即取得片面解約之權限，則被上訴人不顧上訴人之權益，擅自於90年6 月29日將系爭工程另行決標予第3 人翁山工程公司、統全大地工程公司，而後於90年7 月6 日片面發函解約（見上證26、29、34、24），造成兩造間第2 份合約未能簽訂，自係可歸責於被上訴人事由云云。
⒉查89年12月26日被上訴人將系爭招標文件共22項，含其中
第6 項契約條款17頁送交上訴人，上訴人已收執，對於該文件明細表上蓋有上訴人公司之大小章（原審卷㈡第734頁），為上訴人所不否認，上訴人却獨獨否認有收到契約條款之文件，已違經驗法則，且上訴人隨即指派代表人謝瑞熊於90年1 月5 日就系爭第2 份工程，與被上訴人議價完成，即以21,947,612元成交，有開標議價紀錄影本在卷足稽（原審卷㈡第748 頁），上訴人對於上開議價紀錄並不爭執，證人謝瑞熊雖在原審證稱：「其只負責價錢部分，合約內容的議定並非其權責。」按招標議價前，被上訴人既已經將工程議價招標各項相關文件，多達22項如明細表所載送達上訴人，俾上訴人得詳加審閱，作為議價及訂約之依據，依據經驗法則，上訴人應已評審相關文件（含契約條款）及確認工程之範圍及施工之細目，再加計其應得之利潤後，始能與被上訴人就系爭第2 份工程完成議價程序，上訴人辯稱其未收受被上訴人之第2 份工程契約條款，已難採信，況且上訴人於90年1 月5 日完成第2 份工程議價後，從未主張第2 份工程條款有變更部分（如刪除仲裁條款等），其不同意，顯見第2 份工程契約條款為上訴人所認同，迨90年3 月19日，因上訴人遲未依據投標須知繳納保證金（非競標協議時所簽保證本票），經被上訴人催促後，上訴人仍遲不繳納，被上訴人乃於90年3 月19日正式函文促其儘速繳納保證金以完成簽約（見原審卷㈠第335 頁被證一）。上訴人乃於90年3 月31日回函被上訴人，表示其已積極籌備中，近日可至被上訴人公司辦理。未有隻字片語表示所謂契約條款內容有何問題（見原審卷㈠第336 頁被證二），更足以證明上訴人已充分瞭解第2份工程契約內容，並無異議，且已在積極籌備保證金，近日即可辦理訂約手續。
⒊上訴人未能依據其上開90年3 月31日致被上訴人函文所示
積極籌備，並於近日完成與被上訴人簽約手續（工程價款為21,947,612元，早在90年1 月5 日議價完成（見原審卷㈡748 頁），竟於90年4 月18日及90年5 月15日分別致函被上訴人請求修訂合約內容（見本院卷㈡第32頁、34頁上證27、28），已有未合，且未於函文中，明確標示合約中何條款，應如何修正，徒託空言。況且兩造既已就工程價款議定在前，且在議價前被上訴人已將相關文件（含合約條款）共計22項送達上訴人，上訴人收受後始進行議價並於90年1 月5 日議價完成，詳如前述，上訴人竟於議價完成後，遲未籌備擔保金並完成簽約手續，致該工程遲遲無法進行，突於時逾3 個月之久，先後致函被上訴人要求修改合約內容，自非可採。被上訴人為保障上訴人之簽約權，再次於90年5 月22日發函致上訴人催告其儘速繳納保證金，上訴人仍拒不繳納保證金，被上訴人不得已，乃於90年6 月19日函知上訴人，限其於同年月25日前與被上訴人完成簽約手續，否則依據投標須知第13條「訂約及期限」規定以棄權論（見本院卷㈡第77頁，上證31按被上訴人上開函件誤引用上訴人在起訴時所附原證3 投標須知第13項，詳如後述）。又投標須知第13條關於訂約及期限項下載明：得標廠商經本單位通知前來訂約逾3 日仍未來辦理訂約手續時，以棄權論。（參見上訴人在原審證3 投標須知，原審卷㈠第13頁非系爭第2 份工程部分投標須知）。上訴人仍未依限於90年6 月25日前與被上訴人辦理訂約手續，依上開約定，已生棄權效果，則被上訴人縱於90年6 月29日將本件工程另行發包，由案外人統全大地工程公司及翁山工程公司得標（參見上證26，本院卷㈡第30頁，上證
34 、 本院卷㈡第80、81頁），案外人統全大地公司之機器，最早於90年7 月9 日進場施作（上證29、工程日報表、本院卷㈡第35 -76頁）。並無不合，嗣被上訴人再於90年7 月6 日致函上訴人表示系爭基樁工程2 部分投標須知第19 條 規定，未於90年6 月25日前完成訂約手續，依規定視為棄權並無不合。（見本院卷㈡第28頁、上證24，本次投標須知見原審卷㈡第672 至681 頁，其中第19條訂約及期限項第1 款載明得標廠商經本招標單位通知前來訂約逾5 日而仍未來辦理訂約手續時，以棄權論。原審卷㈡第
679 頁，與上訴人在原審起訴時所附原證3 之投標須知內容有異，即逾3 日未辦理訂約即視為棄權，原審卷㈠第13頁。應依原審卷㈡第679 頁為準，該投標須知係依據90年
1 月5 日開標而訂之投標須知，故應以此為準，以逾5 日未辦訂約手續始視為棄權，而非逾3 日即視為棄權，附此敍明）。
⒋末按，本件系爭第2 份工程部分，既由被上訴人基於上訴
人有競標協議之預約權，而於90年1 月5 日開標議價成立，本應速簽訂工程契約，以利工程之順利進行，乃上訴人不能籌足保證金，一再拖延，雖經被上訴人多次催促，仍未能於最後期限90年6 月25日（距兩造議價完成日期已逾
5 個月又20日），衡情實不容繼續拖延不決，被上訴人乃於最後函文中，表示依兩造之投標須知約定，應視為棄權，。被上訴人乃於依約應視上訴人棄權後，於90年6 月29日始與第3 者招標完成，並由第3 者於90年7 月9 日進場施作，依兩造競標協議書第2 條約定，被上訴人本有權為之。綜上各情，兩造就系爭第2 份工程合約，無法完成簽約，係可歸責於上訴人之事由所致，足堪認定。
㈣上訴人依債務不履行及競標協議第5 條約定，請求被上訴人
賠償2百萬元，有無理由？⒈基上論斷，本件兩造依據雙方競標協議書約定，被上訴人
向業主（即國道高速公路局）標得系爭工程，因受限上訴人之資本額，系爭全部工程應細分成10部分，兩造除已完成第1 份工程合約（按第1 份工程合約，雖經兩造完成簽約，兩造亦生爭端，現在訴訟中，被上訴人並於90年7 月12日發函上訴人，表示終止第1 份契約關係，上訴人於93年12月14日上訴理由三狀，誤引用在本案系爭第2 份工程合約，見本院卷㈡第12頁、第26頁），於進行第2 份工程訂約前，於90年1 月5 日完成議價程序，惟因上訴人遲遲不與被上訴人簽立系爭第2 份工程合約，已詳如前述，本件債務不履行之責任在於上訴人而非被上訴人，則上訴人依據民法債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，為無理由。
⒉兩造不爭執之競標協議書，其中第5 條固約定：「甲乙任
何一方未依上述協議事項履行時，未依協議事項履行之一方願放棄抗辯權，負擔法律責任，並賠償對方因本工程所遭受之損失」。依前揭論斷，系爭第2 份工程契約無法完成訂約程序，其責任在於上訴人，而非被上訴人拒與上訴人簽約，且被上訴人係於90年1 月5 日與上訴人就工程契約成立之最重要內容即工程議價完成後，幾經催促，上訴人初則以積極籌備中，近日即可辦理簽約，函復被上訴人，繼則要求被上訴人更改合約條款，迨簽約時程延誤5 月之久後，被上訴人再予上訴人最後期限，冀完成簽約程序，上訴人仍拒不簽立工程契約。則被上訴人依據競標協議書第2 條約定，被上訴人本即有權在兩造無法達成協議時，將該部分另行辦理招商，上訴人對之不得異議，且依據競標協議第2 條後段明定：甲乙雙方議價無法達成協議時，乙方同意不向甲提出任何請求。是以上訴人依據兩造競標協議書之約定，訴請被上訴人賠償其損害金2 百萬元，亦無理由。
⒊按最高法院61年台上字第964 號判例意旨：契約有預約與
本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又上訴人雖引最高法院86年台上字第461 號判決意旨，略以「預約」既為可與「本約」併存之另一種「契約」型態（參見61年台上字第964 號，70年台上字第147 號等判例），倘因該「預約」 (契約）而負（債務）之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人（債權人）即非不得依「債務不履行」之相關規定請求損害賠償云云，按上開判決並非判例，本無拘束下級審之效力，況且該判決中所引用之最高法院70年台上字第147 號判例，業經最高法院於90年4 月17日90年度第4 次民事庭會議決議不再援用。
且依前揭論述被上訴人並無債務不履行情事，上訴人據此請求被上訴人賠償損害，並無理由。
綜上所述，被上訴人並無違反競標協議，兩造間未能完成第2 份工程契約簽約程序，非可歸責於被上訴人之事由，而係可歸責於上訴人之事由所致，則上訴人依據債務不履行及競標協議之約定，請求被上訴人賠償損害，自難准許，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判為無理由，應予駁回，兩造其餘主張與舉證，核與判斷之結果不生影響，不予一一論述，附此敍明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項，78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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