臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第174號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被上訴人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 黃祖裕律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，上訴人對於民國93年7 月13日臺灣高雄地方法院93年度訴字第239 號第一審判決提起上訴，本院於94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）83年7 月18日及83年7 月19日分別向被上訴人概括承受之前保證責任高雄市第五信用合作社（下稱高市五信）借款新臺幣（下同）600 萬元及200萬元，合計800 萬元，並於83年7 月4 日提供伊所有坐落高雄市○○區○○段三小段第886 地號應有部80分之39土地及其上建號第1256號建物設定960 萬元之最高限額抵押權以供擔保；惟自85年7 月份起，伊因自身經濟狀況不佳而經常未能按期繳付本息，嗣經伊與被上訴人多方磋商，被上訴人乃於90年4 月19日同意將伊自87年7 月27日起至90年4 月19日止所給付之320 萬元全數充作系爭借款本金部分之清償，並就抵押物重新辦理對保手續，是伊對被上訴人之借款至90年10月間僅餘「480 萬元之本金及以年利率7.5%計息，分20年期本息攤還」未償；詎被上訴人於91年間因伊未依約繳納本息而聲請拍賣上開抵押物後，受償4,408,800 元（按含執行費24,066元），如被上訴人依上述內容債權本金及計算至分配日止之本息和為0000000 元參與分配，被上訴人之債權應僅餘91萬1,063 元而已，惟被上訴人竟以對伊尚有600 萬元及191 萬8,797 元之債權金額參與分配，自有錯誤。其在原審聲明求為確認被上訴人就伊於83年7 月4 日以上開土地及建物所設定權利價值本金最高限額960 萬元之抵押權所擔保之其中311 萬8,797 元之債權不存在之判決（600 萬元＋
191 萬8,797 元－480 萬元＝311 萬8,797 元）等情，經原審為其敗訴之判決，其上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人於92年3 月10日為止之借款債權超過91萬1,063 元（金額減縮）之債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於上開時日分別向伊借款600 萬元及
200 萬元後，自85年間起即未按期繳納本息，計尚欠600 萬元及191 萬8,797 元共791 萬8,797 元之本金未償，其後兩造曾多次就系爭借款之清償方式與條件進行協商，而上訴人自87年7 月20日起至89年12月6 日止亦陸續支付300 萬元，伊乃於89年12月16日核准同意上訴人所積欠之債務以總額
800 萬元計算，惟其條件為上訴人應於90年1 月20日起至5月20 日 止按月給付20萬元，並於90年7 月30日支付尾款
400 萬元，如上訴人依上開約定履行完畢，伊即免除上訴人其餘債務，惟如上訴人違約，則上訴人於87年7 月20日起至89年12月6 日止所支付之300 萬元僅能抵充系爭借款之利息，而本金仍以791 萬8,797 元計算，然上訴人嗣後並未依約履行，上開協議內容之解除條件既已成就，則伊自仍得以上訴人原所積欠之本金791 萬8,797 元向高雄地院民事執行處91年度執字第5251號強制執行事件聲請參與分配，計受償4,384,734 元，先扣利息與違約金共2,768,439 元，其餘清償本金，尚欠本金6,302,502 元。設若上訴人主張兩造於89年
5 月19日和解成立，扣除已付130 萬元與89年6 月27日付10萬元，餘660 萬元分6 期，則債權原本200 萬元部分於89年
8 月21日結清，600 萬元部分算至90年7 月4 日止尚欠本金
520 萬1,840 元，利息按年息7.5%計，期間從90年7 月4日起至94年7 月4 日止共4 年，利息共156 萬552 元，連本金共676 萬2,392 元，扣除上述分配受償金額4,384,734 元，亦尚有本金237 萬7,658 元及自94年7 月5 日起之利息，是上訴人上訴請求確認債權超過91萬1,063 元不存在為無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於上開時日向上訴人概括承受之高市五信借款共800萬元，並提供其所有上開土地及建物設定960萬元之最高限額抵押權予被上訴人以供擔保，而上訴人自87年7月27日起至90年4月19日止已陸續給付被上訴人320萬元，嗣因其未依約繳納本息，被上訴人乃向本院聲請拍賣上開抵押物後，並以對其尚有600萬元及191萬8,797元之債權金額參與分配，受償4,408,800元（按其中執行費24,066元，應不得計入受償，實際受償為438,734元）等情，業據其提出擔保放款借據、異動索引查詢功能選擇單、轉帳收入傳票、現金收入傳票、強制執行金額計算書分配表等件影本為證，並經本院函調原法院91年度執字第5251號強制執行事件卷宗核明，而被上訴人對此亦不爭執，堪認上訴人此部分主張為真實。惟兩造對於雙方協議清償方式及所欠借款本金餘額，則為本件爭執事項。經查：
(一)上訴人於89年12月2 日曾提出陳請書之前，即因其所欠借款而於89年10月2 日經被上訴人同意延期，支付方法為89年11月15日付110 萬元、89年11月30日付220 萬元、89年12月28日付220 萬元、及前已提存之預收款250 萬元，共計800 萬元。但上訴人並未履行，遂再於89年12月2 日提出陳請書請求被上訴人協調系爭借款之清償方案，經被上訴人於89年12月16日核准同意以總額800 萬元達成清償協議，清償方法為89年12月6 日繳現金50萬元（已繳）、自
90 年1月20日至90年5 月20日止分5 期每期償還20萬元、90年7 月30日再將尾款400 萬元全部清償、自89 年11月28日起至清償日止計收利息年利率8.3%，另約定就上訴人自87年7 月27日起至89年12月6 日所已給付之300 萬元先沖轉系爭借款之利息收入，然上訴人除已付50萬元外，並未依約於90年1 月20日繳第1 期款，遲至90年3 月15日始支付，依上訴人所不爭執其於89年12月6 日所出具切結書載明「．．若無法達成將放棄前所陳請一切事項。其前提存於貴行之新台幣貳佰伍拾萬元正將交由貴行全權處理，本人決無異議」，被上訴人職員乃簽請依法訴追。嗣被上訴人於90 年6月18日再次陳請，經被上訴人同意以480 萬元以利率7.5%分20年本息攤還，自90年10月起每月繳納3 萬9千元，但上訴人於90年9 月19日支付16萬元後其餘仍無法履行。又再於91年10月31日陳情提出三種清償方案，而未獲被上訴人同意等情，有被上訴人提出上訴人所不爭之上訴人陳請書、被上訴人簽呈、函文等影本可證（見原審卷第145 ～161 頁）。是上訴人既多次未依上開被上訴人同意清償內容履行，則系爭借款應即回復本金800 萬元之情況，被上訴人主張其仍得以上訴人所尚積欠之債權791 萬8797元參與分配求償，自無不合。上訴人抗辯其已支付之款項應抵充借款本金以為清償，不應先抵利息云云，尚與常理不符而無可採。
(二)上訴人另主張其業已於90年間重新開戶，並簽立480 萬元之借據及辦理對保完畢，故本件借款餘額應以本金480 萬元計算云云，惟上訴人雖於九十年間再向被上訴人提出願以總額480 萬元分二十年平均攤還本息之方式清償系爭借款，並請求被上訴人撤回上開抵押物之拍賣申請，然因該抵押物尚有以訴外人徐金記為抵押權人之權利價值本金5百萬元之第二順位抵押權尚未塗銷，被上訴人為免重新核貸將致債權無法獲得充分擔保，乃僅於90年10月2 日核准由上訴人自90年10月份起按月繳納3 萬9 千元，並暫緩法律訴追行動乙節，已如前述並有被上訴人前鎮分行90年6月18日、10月2 日簽及土地及建物登記謄本等件在卷足憑，是上訴人上開主張顯未經被上訴人同意抵押續貸，則其主張被上訴人對上訴人之債權僅餘480 萬元及自90年10月份起以年利率7.5%計息云云，即屬無據。
（三）又系爭借款之抵押擔保物即前開土地建物，業經原法院91年度執字第5251號強制執行事件拍賣完畢，被上訴人已受償金額為4,384,734 元（按上訴人誤為4,408,800 元，係將執行費用24,066元計入，尚無可取），為兩造所不爭執。上訴人主張以其所欠借款本金480 萬元加上自90年10月
1 日起以年利率7.5%計息至分配日止，本息和為5,319,86
3 元（000000+519863=0000000）， 扣除被上訴人受償之金額408,800 元，系爭債權僅餘911,063 元（0000000-000000=911063）云 云。然為被上訴人所否認，並陳稱設若如上訴人主張其所已付之336 萬元，優先清償本金，算至至90年7 月4 日止亦尚欠本金5,201,840 元，加上利息按年息7.5%計，期間從90年7 月4 日起至94年7 月4 日止共
4 年，利息共156 萬552 元，連本金共676 萬2,392 元，扣除上述分配受償金額4,384,734 元，亦尚有本金237 萬7,658 元及自94年7 月5 日起之利息云云。揆之前開所述，應認被上訴人所陳較符常理而屬可信，上訴人既因多次未依被上訴人核准之條件履行清償，上訴人自不得再依被上訴人原已讓步之條件主張而謂其所欠借款本金應按480萬元計算甚明。
四、綜上所述，本件上訴人主張其所欠借款本金以總額480 萬元計算，為不足採，被上訴人抗辯至90年7 月4 日止亦尚欠本金5,201,840 元，加上利息按年息7.5%計，期間從90年7 月
4 日起至94年7 月4 日止共4 年，利息共156 萬552 元，連本金共676 萬2,392 元，扣除上述分配受償金額4,384,734元，亦尚有本金237 萬7,658 元及自94年7 月5 日起之利息云云，尚屬可信。從而，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人於92年3 月10日為止之借款債權超過91萬1063元部分不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相符但結果並無不合，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決基礎不生影響，自不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林紀元法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
以上正本證明與原本無異。本件不得再抗告。不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書 記 官 張明賢